張維迎談曾成杰之死：中國不缺法律缺天理
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張維迎
從吳英案到曾成杰案
去年的亞布力中國企業家論壇年會上，我的演講從吳英案說起，今天的演講我要從曾成杰案開始。有人說我去年的演講對挽救吳英的生命發揮了一些作用，如果確實如此，我感到很欣慰。當然，無論我在今天的演講中說些什么，對改變曾成杰的命運已沒有任何意義。但我確實希望，我今天的演講能對拯救未來的一些無辜的生命有所幫助。
曾成杰因“集資詐騙罪”被秘密處決這件事，在整個中國社會引起了極大的震撼，企業家群體中彌漫著一種”兔死狐悲“的氣氛。是啊，我們生活在同一個世界、同一個司法體制之下，一想到今天曾成杰所遭遇的不幸某一天可能落在我們任何一個人身上，有誰能沒有一點悲涼之痛呢？
這種兔死狐悲的情感，實際上就是2000多年前孟子講的“惻隱之心”，也就是200多年前亞當·斯密講的“同情共感”(sympathy)。孟子說，惻隱之心，人皆有之。亞當·斯密在《道德情操論》一開始就宣稱：人無論多么自私，他的天性中顯然會有一些原則使他關心他人的命運，這種本性就是憐憫或同情心，就是當我們看到或想到他人的不幸遭遇時所產生的感情。他接著說，這種情感同人性中所有的其他原始感情一樣，絕不是品行高尚的人才具備。最大的惡棍，最頑固的不法分子，也不會全然沒有任何同情之心。
惻隱之心，同情之心，對我們理解社會的道德和正義具有重要意義。孟子講，惻隱之心就是仁。亞當·斯密認為，同情心是人類道德的心理源泉。正是別人的喜怒哀樂在我們心目中引起的共鳴使人類有了良知；正是對我們心中的那個公正的旁觀者、那個偉大的法官和仲裁者的情感的尊重使我們有了正義。
曾成杰被執行死刑后整個社會輿論對他的同情，說明我們社會的良知還沒有泯滅。
理大還是法大？
曾成杰為什么被判處死刑？因為他“犯法”了，至少法院認為是這樣。一個問題是，曾成杰當時響應當地政府的號召集資的時候，他是否知道自己是在做違法的事情？這一點我不好猜測。但無論如何，法院不會因為一個人的無知而免除他的罪行，盡管法官在量刑的時候會對此有所考量。我更關心的問題是，即使他真得犯了法院判決時所依據的那種法律，并且是明知故犯，對他的懲罰就是正義的嗎？
要回答這個問題，我們需要理解法與理的關系。十年前我曾提出這樣一個分析框架：衡量一種行為是否該做，有兩個標準，一是合理不合理，二是合法不合法。這樣，我們所有做的事情可以劃分為四種類型：第一類是既合理又合法，第二類是合理但不合法，第三類是合法但不合理，第四類是既不合理也不合法。在一個正常的社會，基本上都是第一類和第四類，也就是合理的就是合法的，不合法的也就是不合理的。此時，人們做選擇相對容易，遵守法律也就是遵守正義。但在像我們這樣的社會，屬于第二類和第三類的事情很多，有時其比例甚至超過第一類和第四類。這就是生活在我們這個社會的人面臨的困境，也是我們之所以要改革的原因。
這里講的“法”當然是指政府制定的法律，中國人傳統上稱為“王法”、“律法”，學術上叫“人定法”(positive law)或立法法(legislative law)。一件事合法不合法是相對清楚的，至少政府官員和法官認為是清楚的。
這里的“理”是什么？就是中國人講的“天理”，“公理”，“道理”，“天經地義”，學術上叫“自然法”(natural law)。自然法在西方也被稱為是上帝的法(the law of God)， 理性之法(the law of reason)。它們是良知、正義、德性的基本含義。
所謂天理或自然法，就是人類以理性和情感所發現的為了人類的生存和發展所必須的最一般的戒條或法則。如：殺人償命，借債還錢，知恩圖報，言而有信，每個人都有保全自己生命和追求幸福的權利，等等。
理大還是法大？當然是理大。理(自然法)是人類的集體智慧，是歷史中自然演化形成的，是被人們普遍認可的，它與人的本性相符，反映在人的良知中。法(人定法)是政府制定的，組成政府的人與普通人一樣，有自私之心，有偏袒親朋故舊的傾向，有無知和傲慢的特性，有情緒化的時候。如果法律不受天理的約束，不以天理為準則，任何的法律都是“合法的”，就會導致不正義的法律，甚至“合法的暴政”。
理事法的“元規則”，是康德所謂的“絕對命令”。理大于法意味著只有符合天理的法律才具有正當性(legitimacy)，才應該得到遵守。人類之所以需要政府制定的法律，是因為天理(自然法)有些模糊性，只有原則沒有細則，操作起來有難度。也就是說，人定法應該是自然法的具體化和可操作化，而不是對自然法的否定。打個比方，即使我們都知道開車要靠右行，但如果馬路上不劃中間線，要判決誰違規了就比較困難。但如果政府把中間線劃得太靠左或太靠右，以致某個方向行使的車輛不越線就不可能通行，這樣的規則就是不合自然法的，不可能得到遵守。
從古到今，理大于法扎根于每個人的基本意識中。日常生活中，人們最鄙視的是不講理的人，而不是不守法的人。比如說，我們說“有理走遍天下，無理寸步難行”，而不說“有法走遍天下，無法寸步難行”。
自然法(天理)的三條基本準則
自古以來，自然法就活在人們心中。但自然法的表述和論證，則是思想家的工作。英國啟蒙思想家大衛·休謨在《人性論》一書中總結了三條基本的自然法則。第一條是穩定財產占有的法則，也就是私有產權的不可侵犯性。這一條來自人類對生存、安定和和平的需要，以及可用于滿足這種需要的資源的有限性，它避免了所有人對所有人的戰爭和相互殘殺(害命通常因謀財引起)，使人們可以和平相安，因而是最重要的自然法。第二條是根據同意轉移所有物的法則，也就是自愿交易、自由簽約權。財產的最初所有者通常不是能給其帶來最大價值的人，自愿交易可以使財產的價值最大化，合作雙贏成為可能。任何通過暴力手段強制他人交出財產是違法自然法的，除非這種暴力是為了懲罰違反自然法的人。第三條是履行許諾的法則，也就是人要言而有信。人類的大部分合作都以言辭表示開始，以行動(履約)結束。如果人們言而無信，就不可能有合作的行動，人類的進步也就沒有可能。
這三條自然法或天理也就是通常講的正義的基本含義，違法了其中的任何一條，也就違反了正義原則。如哈耶克所指出的，所有發達的法律秩序的主要特征，都極其相同，都可以說只是對這三項基本自然法所做的詳盡闡釋。
以此來看，曾成杰的融資和商業活動并沒有違反自然法。他沒有使用暴力和欺詐手段獲得別人的財產，融資活動是當事人之間自愿的交易行為；他也沒有違反自己當初的許諾，即使在政府政策改變之后，他仍然與出資人重新談判達成新的還款協議。相反，政府的行為卻卻實實在在違反了這三條自然法則。在法院判決之前政府就剝奪了他的資產并在未經曾本人同意的情況下就將其轉移給政府自己的企業，違反了第一條自然法則；政府不允許他執行與出資人達成的還款協議，違反了第二條自然法則；政府一開始鼓勵和支持他向民間籌集資金，后來卻出爾反爾，宣布他是非法集資，違反了第三條自然法。
自然法(天理)的普世性和永恒性
自然法(天理)是普世的，也是永恒的。看看那些偉大的道德思想家，無論他們來自東方還是來自西方，是生活在古代還是當代，他們所倡導的人類應該遵守的“天理”都大同小異，大致不出“仁義禮智信，溫良恭儉讓”。
霍布斯在《利維坦》一書中曾歸納出十九條自然法則，然后說：由于人們之中大部分都忙于養家糊口，其余的人則因過于疏忽而無法理解以上關于自然法的微妙推演。然后為了所有的人都無法找到借口起見，這些法則已被精簡為一條簡易的總則，甚至最平庸的人也能理解，這就是：已所不欲，勿施于人。
這條總則說明，認識自然法所要辦到的只是以下一條：換位思考，將心比心。即俗話講的，公道不公道，打個顛倒。這也就是亞當·斯密講的存在于每個人心目中的“想象的、公正的旁觀者”所做的情感判斷，同樣也是羅爾斯正義論的基本推理方法，甚至也可以說是亞里士多德正義論的推理方法。
顯然，“已所不欲勿施于人”這一總則本身就隱含了人與人之間平等的原則，因為只有平等的人才會站在別人的角度考慮問題，將心比心，推己及人。這種平等是道德上的平等，人格上的平等，“上帝”(“老天爺”)面前的平等。前面講的大衛·休謨總結的三條自然法則都可以從這一條總則推導出來：你不愿意別人剝奪你的生命和財產，你也就不應該剝奪別人的生命和財產；你不愿意被人強迫你交易，你也就不應該強迫別人與你交易，或者，你希望別人尊重你自愿交易的權利，你也就應該尊重別人同樣的權利；你不愿意與言而無信的人合作，你自己就應該說話算數。
“己所不欲，勿施于人”的“恕道”，現在被稱為“黃金法則”(golden rule或 golden law)。孔子提出這個處理人與人之間關系的基本法則確實非常偉大，但這一法則在2000年前的軸心時代的許多其他偉大的思想家中也是一個基本法則，有些人提出的可能更早，可以說是軸心時代偉大思想家的共識，幾乎沒有哪一種文化或宗教不包含這樣的規則。比如希臘哲學家皮特庫斯(Pittacus，公元前640–前568 年)就曾說過： “Do not to your neighbor what youwould take ill from him。”(不要對你的鄰居做你不喜歡他對你做的事情)；幾乎生活在同時代的希臘哲學家泰利斯(Thales，前624 – 前 546)說過：“Avoiddoing what you would blame others for doing。”(不要做你抱怨別人做的事情)；佛法里類似的話也很多，如要像對待自己一樣對待他人(treatothers as you treat yourself)；如果你不想被別人傷害，你也不要傷害別人(Hurt notothers in ways that you yourself would find hurtful)；耶穌也說過許多類似的話，如“Do unto others as you would have them do unto you”(你不喜歡別人對你做的事情，你也不要對別人做)；如此等等，舉不勝舉。這些格言都可以翻譯成“己所不欲，勿施于人”。事實上，基督教認為這一“黃金法則”來自耶穌。如果我們不是拘泥于文字，《墨子》和《道德經》的許多話都有類似的意思。
今天中國發生的有關普世價值的爭論，是一件很可笑的事情。你可以否定“民主”是普世價值，否定“憲政”是普世價值，但你不能一般地否定“普世價值”，正如你可以說不想吃面，不想吃肉，但你不能說我不需要吃飯一樣。
否定天理的普世性，無論出于私利還是公心，都是愚蠢的行為。儒家文化之所以能主導中國社會兩千多年，就是因為它把天理放在王法之上。有些西方學者認為儒家文化就是自然法，這一點雖然在學術界有爭議，但至少說明儒家是把“天理”放在第一位的。儒家的“禮法”體現了自然法的精神，這是儒家與法家最大的區別。秦王朝之所以二世而亡，一個重要原因是秦始皇只講王法，不講天理。
良知比法律更重要
回過頭來總結一下，曾成杰犯了什么法？或許他真的犯了“人定法”，也就是政府制定的律法(所謂“非法集資”)，如法院所判決的那樣；但他確實沒有犯“自然法”，沒有做違背天理、違背良知的事情。
處死曾成杰或許沒有違反人定法，甚至在處死他之前不告知他的親人也可能沒有犯人定法(法院這么講了)，但確確實實違法了自然法，違反了天理，違反了人類的良知！
曾成杰的不幸既有法律的責任，也有法官的責任。法律主要是靠法官執行的。我們對法官的基本要求不是仁慈，而是正義！英文中，法官的含義就是正義(justice)。我們必須認識到，對法官來說，良知比法律更重要，沒有良知的法官比不懂法律的法官更可怕。這是因為，一個法官只要有良知，即使不懂法律條文，他也不會做出違反正義的判決；相反，即使他懂法律，把法律條文背的滾瓜爛熟，如果他沒有良知，正義就會蕩然無存！約翰·馬歇爾被公認為是美國歷史上最偉大的法官之一，但他在出任首席大法官之前根本就沒有任何法律背景。這也是西方“陪審團”制度的價值所在。陪審員都是沒有受過法律專業訓練的普通公民，他們的判決是基于良知而不是法律。
有法無天不是法治社會
建立法治社會已成為中國人的普遍共識，但我們必須認識到，法治社會以法律的合理性和正當性為前期，也就是政府制定的法律必須符合天理和良知。任何人都不應該以“法律”為托詞行不正義之事。當法律不符合天理時，當你不得不在良知和律法之間掙扎的時候，你應該選擇站在天理的一邊。當然，許多人做不到這一點，因為人性的私心，也因為人性的懦弱。通常來說，違反人定法的懲罰在眼前，違反天理的懲罰在以后，人們通常會遵守“好漢不吃眼前虧”的格言。但我們應該對那些寧肯違反法律也不愿違反天理的人持有敬畏之心，至少不應該以我們自己的小聰明而鄙視這些人。
當然，最重要的是，政府制定的律法必須符合良知，符合天理！任何違反天理(自然法)的立法不能被稱為真正的法律，只能被稱為“惡法”，在道德上是不正當的！這樣的立法是對人類理性的蔑視，是對人性尊嚴的踐踏！它無助于人類的幸福！
當今中國社會最缺乏的不是法律(王法)，而是天理！或者說，最缺乏的是符合天理的法律和司法制度！改革開放前，最高統治者是既不講天理，也不講法律，用他自己的話說就是“禿子打傘，無發(法)無天”。文化大革命使人們認識到無法可能給每個人帶來的災難，所以改革開放以來，政府制定了一系列的法律。但曾成杰案件以及其他諸多案件說明，法治不等于律法之治。法治首先是“理治”(天理之治)。法律不符合天理，司法不講良知，就不可能有真正的法治。無法無天不是一個好社會，有法無天也不是一個好社會！
(本文是作者為2013年8月24日合肥舉行的“中國企業家論壇夏季峰會”撰寫的主題演講稿，經作者授權本報發表。2013年8月19日定稿。)