2011年7月9日，由中國法學會證券法學研究會、北京大學企業與公司法研究中心、智維律師(中國)聯盟、中央電視臺財經頻道《中國財經報道》、北京市律協法律風險管理專業委員會聯合主辦的“2011中國上市公司風險管理高峰論壇暨金盾獎頒獎盛典”在北京舉行。圖為北京大學法學院教授劉燕演講。

　　2011年7月9日，由中國法學會證券法學研究會、北京大學企業與公司法研究中心、智維律師(中國)聯盟、中央電視臺財經頻道《中國財經報道》、北京市律協法律風險管理專業委員會聯合主辦的“2011中國上市公司風險管理高峰論壇暨金盾獎頒獎盛典”在北京北大博雅國際會議中心隆重舉行。新浪財經圖文直播本次活動。圖為北京大學法學院教授劉燕演講。

　　劉燕：謝謝主辦方給我這么一個機會，我是在接受一個命題作文，當時跟我說就是價值與風險，優秀企業的永恒命題。大家可以看我的背景，我法律人出身的，可能在法律圈子里面我稍微關注一點或者是對財務、會計這些東西比較感興趣。我本來希望說在我們這個會場里面有企業家，先聽聽企業家的角度，本質來說法律人是風險規避者，不能說企業家都是風險的愛好者，企業有一個基本含義就是冒險，就是風險。實際上以我們這個風險規避者傳統的思維方式去討論，談這個的話，我非常希望跟風險冒進立場企業家面對面看一下，法律本身是制度構建，企業經營的環境，企業家無法回避的環境，我希望能有這樣的思維方式溝通，從而能夠對企業法律風險，以及如何在法律風險管理和控制中增加企業價格有一個比較深入的討論。

　　我想談兩點，第一點務虛，是從法律角度我們觀察風險以及回應風險的制度設計。從法律角度無論你在談獨立董事制度，股改，高管的股份出售限制等等，都是希望通過制度來化解證券市場某一方面風險，我談更加稍微務虛一點。

　　這個圖我希望它傳遞一個理念，我這個劃分更多從企業家他自己的經營活動，最熟悉到最不熟悉這樣一個鏈條風險分布的情況去畫的。我把它最起點、核心的企業在做什么？企業是一個物質生產單位，服務提供單位，為社會創造價值是來自于他所生產的特定產品，提供特殊服務。企業家或者是企業以盈利為目的，但是它的產品和服務造福于社會。企業家第一個決策一定是對他從事業務的決策，我把這個稱為產品線風險。這個風險是企業家最熟悉的，作為企業家天生具有這樣的素質或者是后生有這樣的素質也好，沒有任何人有異議。再往上走不是生產線的風險，而是圍繞生產活動各種要素，特別是市場要素的風險。這些市場要素更主要我們看到在風險管理這個概念被大家關注，在上世紀70年代之后，隨著布雷頓森林體系崩潰，匯率、利率等等各種各樣價格要素相繼進入波動狀態，風險管理成為管理學界、法學界關注的命題。我用這個要素風險，為生產經營活動提供各種價格參數上的風險，包括利率、匯率、股指、其他的。

　　我提到第三個風險，這兩個風險本質來說都是企業生產經營活動決策領域必須考慮的。第三個層次，企業家稍微覺得痛苦一點，我們自己也在企業做獨立董事，聽到他們跟我們反映說，覺得自己是技術人士，了解決策的差別，公司治理反而占據我大量時間。我運作一個組織，組織邏輯實際上并不是我作為一個企業家技術人士從開始就熟悉的。由于組織化的運作差距公司治理的風險，這是大部分討論的主題。當到了公司治理環節時候，談到組織的時候，經濟學上的觀點從要素進入到了制度環節，最核心就是法律。公司治理框架也是法律提供的，比公司治理更上一個環節認為法律風險，來自各種各樣制定法。最上一個層次比法律更虛一點，但是更寬一點把它界定為制度，無論是政治風險、權力風險、國家風險，大國戰略下的企業走出去所面臨的風險，更多是一個各國政府間力量博弈。反而國內市場下可以看到不同政府部門的博弈給企業帶來不確定性。

　　我想有志于研究風險的人對風險有其他的分類，這是我現在基于我們自己跟企業的一些交流，到企業也會做這樣一些講演。我會從企業家比較熟悉到不熟悉，從具體到抽象，從微觀到宏觀，從實到虛這么一個線條上放的風險體系。企業的經營活動永遠都是在處理風險，這一點我想在企業經濟學非常著名文獻，美國經濟學家耐特1921年發表不確定性風險論文出來之后應該沒有任何異議，企業就是在風險中運作。

　　風險并不是不可克服或者是不可管理的，我們作為法律人角度來說我們更關注是制度建設。對應著剛才五個層面法律風險，我們也看到會有不同機制在演進過程中形成或者是人為立法或者是人為設計都有可能，這里并不局限于法律視角。看到針對與產品性風險、企業家經營活動風險，他們靠專業化、分工、知識、訓練去獲得或者是去應對這些風險，這些不是我們學法律人能去做，我跟企業家溝通這方面無法提供任何見解。

　　第二層面要素風險，圍繞這個風險，近40年來金融衍生品發展，對企業管理這些風險，利率、匯率提供非常多的工具，金融衍生品的運作。我和我的同事在過去幾年對金融危機之后中國企業參與國際金融衍生交易，我們的企業無論是民營或者是國營利用這些衍生工具來做，即使有些失敗了，但是我覺得還是應該肯定我們的企業家從原來產品的管理到現在積極的運用工具管理他要素投入風險的進步。我們看到民營企業一些非常有積極意義，利用衍生工具不光是管理他投入生產要素風險，積極做股東價值管理風險，我們所研究兩個樣本，一個是碧桂園，還有一個是中國高速傳動，他們兩個是利用股票互換協議，在股價超級下跌，他們覺得對股東、公司價值沒有正確反饋的時候，通過這種協議希望可以抬升日后股票價值。能夠積極用衍生工具，不僅是管理要素風險，甚至用目的管理股東價值提升做運作。哪怕中國企業遭受到損失，這種進步非常積極一面應當看到。這個方面實際上20年前在上世紀90年代中期的第一次衍生品危機爆發的時候，美國企業遭受損失比我們更大，美國、日本、歐洲、德國的比我們的損失更大。今天不會看到美國企業報這些丑聞，他們學會了。這個意義來說我們通過對過去幾年間中國企業在衍生工具下研究，我們看到第三個風險，針對公司治理風險，我們公司法內部控制制度等等去回應他的。對于法律風險，在座有多律師團隊，包括主辦方智維律師事務所都是為企業法律風險控制提供服務的專業人士。

　　最后到那么虛的，前面四個環節風險企業都還知道有制度去應對，政治上風險實際上是企業最痛苦的。這方面我們很難說什么制度可以幫助企業克服這些風險、應對這些風險，涉及到海外投資，我們看到有一些做法。這是我的務虛的感受，企業風險和制度都伴隨企業生產狀態中的，我們是這個社會非生產者，我們提供制度建設，我們的價值是幫助企業，推進我們制度完善使企業更好應對這些風險。

　　談到這一點，我想最后提一個務實的問題，來回應剛才水總對支付寶控制協議之爭我的一些看法。這個話題大家都非常熟悉了，這個話題上目前的爭議或者是目前大家主流觀點在兩個層面展開。一個層面是個案層面，支付寶，阿里巴巴公司內部的層面，我們說馬云(微博 專欄)終止支付寶跟阿里巴巴之間的控制協議行為，在沒有得到股東大會認同，沒有得到董事會明確認同情況下終止行為，是否違反了公司治理精神。這個問題上非常有意思批評聲主要是企業界、經濟學界，批評聲音就是違反商業契約精神，違反誠信。很少有人說違法法律，有人說肯定違反了，因為他沒有經過董事會授權采取對公司有這么大影響的決策應該是董事會授權的。反過來考慮，這個案子股東會告到法院撤銷馬云行為嗎。馬云說面對公司生存的時候，董事會消極不作為對公司有更大的損害。董事會為什么不授權，董事會為什么不決議，也許時間在這里是最關鍵因素。法律角度，這個問題的答案或許不太一樣。

　　另外一個層面爭議，更多批評聲來自中國的互聯網和投行，他們主要批評中國協議控制為什么會逼著企業走協議控制，中國從互聯網到后面教育、其他行業，有行業準入禁止外資進入這樣一些規定。而外資風險資本又是中國互聯網公司發展壯大不可或缺環節。我們很有名的互聯網投資人薛蠻子(微博)，協議控制下誕生中國每一個偉大互聯網行業，由于馬云這個事情實際上把協議控制這種方式規避法律特點直接提出來了，使得中國所有互聯網公司懸在半空中，引發中國公司在美國市場遭遇其他的訴訟諸如此類的。這樣一些批評，實際上反過來我同意這項批評，確實這個事情使得協議控制以前灰色領域現在暴露在光天化日之下。這個背后是誰的問題？除開我們的可能的外資管控政策不是那么合理，還有一個方法論的問題，可能作為法律人特別關注的。我覺得協議控制在中國存在十幾年，這是從新浪開始，本身是對中國的法制環境，法律風險一個最生動詮釋，也是所有人漠視法律風險最生動詮釋。這確實在中國禁止外資入主情況下，讓這些企業真正變成外資企業去上市。你用了協議控制，用了VIE，這是什么概念？來自于美國會計準則概念，美國在安然事件之后為了應對法律上經常會用特殊目的公司這種殼來規避一些實質違法行為。為了應對這樣一種法律上濫用行為所采取的對策，會計準則提出VIE。我用實際利益控制取代傳統的股權控制理念。VIE這個詞放到哪里，告訴你就是這是未來要克服規避法律行為提出一個實質控制標準，我們在做協議控制，VIE，你告訴監管者什么？告訴監管者說我們在這，我們用VIE這個會計準則，一方面沒有股權上控制主體因素，外資沒有注入。另外一方面用VIE，實質控制把利益都給了他，這種情況下可以并表，境外上市主體可以把國內企業都并表了。這個事情在中國土壤上存在十幾年，他對我們每一個無論是投行、企業、監管者、律師，我自己感覺是一個嘲諷，莫大的嘲諷。你怎么去對待一個法律風險，你怎么去對待你的監管嚴肅性，如果他不合理，你修改掉你的監管規則，如果他合理你去貫徹你的規則。十幾年我們讓這個事情繁育了中國100多家偉大的互聯網公司，我承認這個制度的意義，但是我對這個現象說實在作為一個法律人，了解法律，稍微了解一點會計，知道VIE這個背景這么一個專業人士，面對這個場景我感覺無語。謝謝大家。