2011年7月9日，由中國法學會證券法學研究會、北京大學企業與公司法研究中心、智維律師(中國)聯盟、中央電視臺財經頻道《中國財經報道》、北京市律協法律風險管理專業委員會聯合主辦的“2011中國上市公司風險管理高峰論壇暨金盾獎頒獎盛典”在北京舉行。圖為清華大學法學院副教授湯欣演講。

　　2011年7月9日，由中國法學會證券法學研究會、北京大學企業與公司法研究中心、智維律師(中國)聯盟、中央電視臺財經頻道《中國財經報道》、北京市律協法律風險管理專業委員會聯合主辦的“2011中國上市公司風險管理高峰論壇暨金盾獎頒獎盛典”在北京北大博雅國際會議中心隆重舉行。新浪財經圖文直播本次活動。圖為清華大學法學院副教授湯欣演講。

　　湯欣：謝謝主持人，謝謝北京大學中國企業法律風險管理研究中心，非常榮幸今天有機會和在座領導、專家、學者、同行進行一次交流。我們這個單元題目非常的寬泛，我打算在中間講一個比較小的題目。

　　首先從風險管理的理解來開始，所謂風險管理我們理解是對影響企業目標實現不確定性事件進行識別和評估，并且采取應對措施，把它控制在可接受范圍內的過程。普通認為風險管理有以下三個階段的任務，首先是風險識別，第二是風險評估，第三是風險的應對。從這個大的立足點開始，我是想要講這么一個小的題目，就目前上市公司及其高管所面臨法律風險之一是違反公司高管近期數持股轉讓限制的規定。證監會行政規章和交易所交易規則來看，對于高級管理人員對于近親屬持股有非常嚴格限制。大致有這些，受到董監高承諾在一定期限內不轉讓股份受他自己承諾限制。第二董監高在離職半年之內不得轉讓持股，第三每年轉讓股份不得超過所持總公司股份25%，所持本公司股份自公司股票上市交易一年內不得轉讓。第四上市公司董監高不得買賣本公司股票，公司定期公告前30日內，所有能夠對本公司股價產生重大影響，及決策過程中依法披露后兩個工作日內等等。第五董監高和持股5%的股東，持有股票6個月之內賣出這些收益歸公司所有。第六，對于董監高，對于配偶持有公司股份交易窗口期有禁止性明文規定。這些所有規定，要說普通的董監高，就算是研究證券法我本人看到這些規定的時候也覺得非常難以記憶，非常復雜。這些規定法律規定，就是公司法142條對于股份制公司的董監高的持股限制的規定，有依據。再比如說短線交易來講，鑒于證券法的47條第一款，這個有規定。另外一方面來講，證監會交易所在董監高及其配偶持股配置方面作出相關擴張性規定。包括剛才講到作為上市公司董監高的配偶或者是直接親屬來講，他在交易股票來講是有諸多限制，尤其是股份交易所謂禁止交易窗口期進行交易的話有相當大法律風險，規則不允許。

　　接下來違反這些規定有什么后果？以上海交易所為例，09、2010年期間因為違規買賣本公司股份行為給予26名上市公司董監高通報批評，還有幾名董監高采取監管關注函等。證監會的處罰有警告、罰款等等，就短線交易違法行為，09年引入了行政處罰條款，全世界第一個對于短線交易設置行政處罰的法律。

　　上述法律法規和規則規定為上市公司董監高和它的近親屬交易股份構成相當程度的法律風險。規定這些規定理由是什么？大致是內幕交易風險防范。認為董監高有內幕交易事項，它的近親屬可能知道內幕交易有關信息。如果說允許他們在買賣股票時候從中獲利，可能對證券市場公正性和其他交易者的公平性產生損害。但是應該說對于上述規定來講，馬上會提出來非常嚴肅的問題，為什么？限制董監高的持股和股份公司股份轉讓，和公司法提出股份自由轉讓原則沖突。尤其是對于董監高近期配偶個人財產權有所限制。限制來說，對董監高持有本公司股份的動機也是我們公司治理的時候通常會說所謂加強董監高和他所任職公司一個厲害關聯度，鼓勵主人公責任感這些立法基礎的可能會形成障礙。

　　這樣看是防范潛在內幕交易，但是對于近親屬持股應該加以檢討，對于上述規定我覺得兩個方面要提出來非常嚴肅問題的。第一，行政規章和交易所的規定，如果對董監高近期配偶持股限制有所限制，甚至于禁止的話，在現行法律之外作出限制和禁止是不是需要得到法律明顯授權。其中包含，如果說證監會授權給交易所進行限制的話，證監會本身要有行政授權權利才可以。這方面來說，有人反映，交易所方面可能會反映說董監高在任職時候都要跟交易所簽署聲明承諾書，都有對交易所進行服從各種條款。問題在于這種聲明和承諾書構成一個合同的話，其中會不會有說違反合同法所規定的標準條款，因此在法律效力方面應該受到質疑的可能性。如果是有的話，據聲明和承諾書對股份交易自由交易限制和財產權的限制，這樣的理由和合法性基礎值得質疑。

　　第二要提出的問題是即便我們需要防范內幕交易的風險，有沒有辦法我們采取更明確和效率較少的方法同樣達到立法目的。國外有相當豐富研究證明，如果說采取董監高在觸犯自己的股權的時候，無論是買進賣出，提前若干天進行市場公示辦法的話，一方面防范內幕交易，減少董監高因此因為內幕信息獲得可能從事不公平交易行為帶來不公正收益這樣的難題。另外一方面來說，的確可能能夠解決一些法律不正當來干預財產權的處理和股份轉讓限制這方面。

　　在此方面來講，我們是提出這樣的可能的建議，能不能采用用法律立法方式要求董監高在轉讓自己持股的時候或者是買入新股份的時候提前兩天加以公告，由此替代現在紛紜復雜的證監會規章、交易所規則難以掌握而且又非常多限制，帶來很多法律事物方面難題一系列的問題，能夠以比較小成本達到我們立法規定的目的。當然也應該由此提到證券監管方面應該更加人性化，公平化。包括最近媒體熱議的對于投資基金工作人員可以來交易股份，這在未來投資基金修改的時候法律當中會以立法17條之一來作出規定。未來對證券法的43條，對于證券工作人員不正當部分，可以倒逼法律刪除，減少不必要法律企業風險的問題，謝謝。