王紅一：非常感謝南方報(bào)社和中山大學(xué)提供了社會(huì)責(zé)任平臺(tái)，使我們?cè)谶@里交流非常有意義的話題，也非常感謝課題組的領(lǐng)導(dǎo)和同事，我的演講題目是房地產(chǎn)企業(yè)的法律責(zé)任，我國(guó)房地產(chǎn)企業(yè)，從改革開(kāi)放30年來(lái)在推動(dòng)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、城市建設(shè)和擴(kuò)大就業(yè)方方面面做出了巨大貢獻(xiàn)是有目共睹的。

　　另一方面，尤其是近些年來(lái)，房地產(chǎn)企業(yè)違法違規(guī)的行為現(xiàn)象是比較突出的，例如違法拿地和建筑質(zhì)量不高，銷(xiāo)售違約等等情況。這些問(wèn)題的存在，極大的影響了房地產(chǎn)企業(yè)的形象，同時(shí)也阻礙了房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，有必要加以規(guī)范的，規(guī)范有很多種途徑，例如通過(guò)政策、經(jīng)濟(jì)手段，其中法律是比較重要的手段，也是約束的途徑。

　　改革開(kāi)放三十年來(lái)，有關(guān)房地產(chǎn)企業(yè)的立法，特別是對(duì)房地產(chǎn)規(guī)范的方式以及法律責(zé)任的問(wèn)題，我們發(fā)現(xiàn)整個(gè)的進(jìn)程跟我國(guó)的法制建設(shè)的進(jìn)程基本上是同步的，有關(guān)房地產(chǎn)企業(yè)的立法也是在逐步的豐富、完善，立法的理念也是在不斷的更新，日益先進(jìn)。

　　例如，重視了市場(chǎng)的作用，重視了人權(quán)的保障，重視法律實(shí)施的效果，這是三十年立法的考察，我也同意甘陽(yáng)教授的觀點(diǎn)，法律部可能一勞永逸的解決所有的問(wèn)題，過(guò)于細(xì)化的法律是難以做到的，不可取的，對(duì)于我國(guó)的法律而言，目前的房地產(chǎn)企業(yè)的法律制度還是存在有待完善的很多地方，我們主要是考察現(xiàn)有的法律對(duì)房地產(chǎn)的約束還存在哪些問(wèn)題。

　　從社會(huì)責(zé)任的角度來(lái)看，法律責(zé)任是社會(huì)責(zé)任的底線，因?yàn)榉�律�?guī)定的是最基本的規(guī)范，設(shè)定的是最基本的標(biāo)準(zhǔn)，而且劃定了很多的禁區(qū)，例如越過(guò)該底線就會(huì)導(dǎo)致違法責(zé)任，構(gòu)成犯罪，要引起訴訟，總體而言就是對(duì)他人造成了侵害，因此法律應(yīng)該是底線，劃定底線的時(shí)候，設(shè)定了立法、司法、執(zhí)法的問(wèn)題，這些問(wèn)題中，需要對(duì)房地產(chǎn)、政府方方面面的法律地位進(jìn)行清晰的界定，這是我們需要解決的問(wèn)題，我們主要是探討四個(gè)方面的問(wèn)題，一個(gè)是關(guān)于法律責(zé)任的區(qū)分，主要是在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，特別是城市拆遷過(guò)程中的立法，存在企業(yè)和政府責(zé)任混淆的問(wèn)題。

　　房地產(chǎn)建設(shè)過(guò)程中，大量普遍存在法律責(zé)任的規(guī)避問(wèn)題。

　　房地產(chǎn)的銷(xiāo)售過(guò)程中，因?yàn)樾畔⒉粚?duì)稱(chēng)，存在房地產(chǎn)的權(quán)益大于責(zé)任，權(quán)益責(zé)任不平衡的問(wèn)題。

　　小產(chǎn)權(quán)房中出現(xiàn)了法律責(zé)任缺失，無(wú)法追究相關(guān)責(zé)任者。

　　城市拆遷和開(kāi)發(fā)階段

　　2007年社會(huì)性的事件，例如重慶最牛釘子戶(hù)和深圳最貴釘子戶(hù)事件，使得民眾和房地產(chǎn)商的對(duì)立情緒已經(jīng)推向了極致，也使房地產(chǎn)的形象遭受了非常大的負(fù)面影響。

　　如果將事件都?xì)w咎于房地產(chǎn)商是不客觀的，因?yàn)橹贫鹊谋尘昂彤a(chǎn)生的原因在制度方面是存在問(wèn)題的，我國(guó)大的土地住房制度是以公有制為主，國(guó)家控制的市場(chǎng)模式。

　　國(guó)家控制了所有的土地資源，國(guó)家是土地的龍壟斷者，國(guó)家發(fā)展經(jīng)濟(jì)又需要國(guó)家開(kāi)發(fā)土地，房地產(chǎn)市場(chǎng)的運(yùn)作主要依賴(lài)于房地產(chǎn)商，房地產(chǎn)商又是土地的最大需求者，這樣的制度導(dǎo)致了政府和企業(yè)之間天生的依存關(guān)系。在如此緊密的過(guò)程中，導(dǎo)致立法界限不清，使得主題的身份混同，責(zé)任也不清晰，不知道該追究誰(shuí)的責(zé)任，或者是責(zé)任追究不到位。

　　房屋所有權(quán)和土地所有權(quán)不是一個(gè)人，因?yàn)閲?guó)家的土地所有權(quán)都是國(guó)家的，房屋所有權(quán)都是自己的，產(chǎn)權(quán)就不一致，拆遷征收的土地就意味著剝奪房屋所有權(quán)，這樣就導(dǎo)致利益激化，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)立的情緒。

　　從立法的角度來(lái)看，我國(guó)主導(dǎo)的拆遷和土地征收的是《城市拆遷管理?xiàng)l例》，實(shí)際上模糊了政府和企業(yè)的責(zé)任，從實(shí)體的規(guī)定和程序的規(guī)定，都跟我們的期望相差很遠(yuǎn)，例如拆遷的行為屬性方面，拆遷權(quán)究竟誰(shuí)有權(quán)來(lái)拆遷，開(kāi)發(fā)商憑什么有權(quán)拆普通人的住房，權(quán)利的來(lái)源在哪里，這些問(wèn)題都是不清楚的，開(kāi)發(fā)商又從政府的手里取得了拆遷的資格，授權(quán)的資格在哪里？從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的角度來(lái)說(shuō)，產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是核心的制度基礎(chǔ)，沒(méi)有產(chǎn)權(quán)保護(hù)就沒(méi)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，拆遷的過(guò)程中如果房屋確定是某個(gè)人所有的，其他人是沒(méi)有任何權(quán)力拆遷的，如果想拆遷他的房屋就要跟他談判、協(xié)商，在自愿的前提下進(jìn)行，有一種情況下可以強(qiáng)制性的，就是為了社會(huì)公眾利益性，我國(guó)在拆遷法中沒(méi)有規(guī)定，拆遷是基于什么原因進(jìn)行的，究竟是公益性的還是非公益性的，因此就出現(xiàn)了強(qiáng)制性，不得不拆，而且設(shè)置了強(qiáng)制性的渠道，例如規(guī)定拆遷的時(shí)候，房地產(chǎn)商要跟拆遷人協(xié)商，協(xié)商不成，拆遷管理部門(mén)可以裁決。

　　房地產(chǎn)的管理部門(mén)又是發(fā)放拆遷證的單位，由該部門(mén)來(lái)裁決可想而知結(jié)果是不公平的，裁決不服的話可以提起行政訴訟，法院對(duì)實(shí)質(zhì)性的問(wèn)題不做審查，只做形式進(jìn)行審查，是無(wú)法改變結(jié)果的。

　　民事訴訟來(lái)說(shuō)，按照最高人民法院的司法解釋?zhuān)�民事訴訟是不受理的，因此被拆遷人的利益是無(wú)法得到保障的，該問(wèn)題的存在跟憲法、物權(quán)法保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)的理念是違背的。

　　最好的途徑是區(qū)分公益性的拆遷和非公益性的拆遷，公益性的拆遷是可以強(qiáng)制的，非公益性的拆遷必須通過(guò)民事途徑解決，就是協(xié)商和自愿的方式，判斷公益性和非公益性的標(biāo)準(zhǔn)是比較復(fù)雜的，從世界上各個(gè)國(guó)家對(duì)公共利益標(biāo)準(zhǔn)判斷的學(xué)說(shuō)和案例來(lái)看，發(fā)展的過(guò)程對(duì)于公共利益的判斷有泛化的趨勢(shì)，例如我國(guó)舊城改造，好象是商業(yè)性的，是否具有社會(huì)公益性，該問(wèn)題在實(shí)踐中是很難解決的。

　　我們認(rèn)為務(wù)實(shí)和容易操作的觀點(diǎn)，看成是是否符合正當(dāng)拆遷征收的程序，在征收拆遷的過(guò)程中，必須要到各個(gè)政府部門(mén)報(bào)批，要符合城市的規(guī)劃，符合這樣的標(biāo)準(zhǔn)，就可以認(rèn)定是具有公共利益的，在目前的現(xiàn)狀來(lái)看，政府的行為不透明，規(guī)劃也不透明，就不知道拆遷究竟是公益的還是非公益的，就使得程序上會(huì)落空，要解決這些問(wèn)題，需要一系列的配套制度的改進(jìn)才可以解決的。

　　建筑過(guò)程中，大量存在的規(guī)避法律的問(wèn)題，我國(guó)對(duì)建筑行業(yè)有非常多的要求和標(biāo)準(zhǔn)，例如建筑商的資格，我國(guó)的建筑法和相關(guān)的立法對(duì)于建筑商的資格是有嚴(yán)格的區(qū)分的，按照不同的等級(jí)進(jìn)行區(qū)分的，不同的等級(jí)才可以承包資質(zhì)相等的項(xiàng)目，大的項(xiàng)目小的開(kāi)發(fā)商就承包不了，為了規(guī)避法律，就出現(xiàn)了資質(zhì)不夠，就借助資質(zhì)適合的企業(yè)進(jìn)行投標(biāo)。

　　實(shí)際上資質(zhì)是不夠建大型的建筑的，就會(huì)導(dǎo)致建筑質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題，甚至債務(wù)上的問(wèn)題。

　　黑白合同

　　我國(guó)規(guī)定工程承包過(guò)程中，開(kāi)發(fā)商的自有資金和其他的資金有比例關(guān)系的，為了符合政府的要求，拿到項(xiàng)目，就會(huì)簽訂一份白合同，政府認(rèn)同的合同，為了符合自己的利益，雙方之間又有黑合同，兩個(gè)合同是不一致的，發(fā)生了糾紛以那個(gè)合同為準(zhǔn)，就會(huì)導(dǎo)致很多的法律法規(guī)失效。

　　最后就是墊資，建設(shè)上自己拿資金建設(shè)，在我國(guó)是被禁止的，因?yàn)樯婕胺欠ㄈ谫Y的問(wèn)題，實(shí)際上是給發(fā)包商提供融資的機(jī)會(huì)，也會(huì)導(dǎo)致支付的風(fēng)險(xiǎn)和不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)的問(wèn)題。

　　主要是三種規(guī)避法律的問(wèn)題，而且是比較普遍的，總體上涉及的問(wèn)題，一旦發(fā)生了問(wèn)題，這些行為有效還是無(wú)效，這些問(wèn)題基本上都是合同的問(wèn)題，在我國(guó)合法的規(guī)定中違背法律的規(guī)定都是無(wú)效的，合同的規(guī)定就不算數(shù)了，就不用承擔(dān)合同的責(zé)任。

　　就無(wú)法追究建筑商的責(zé)任，如果合同有效的話，才會(huì)遵守合同的約定，如果不遵守合同的約定才會(huì)追究相關(guān)責(zé)任。房地產(chǎn)行業(yè)中，合同的有效、無(wú)效跟其他的場(chǎng)合又不同的，例如合同是無(wú)效的，但是大樓建設(shè)起來(lái)了，按照無(wú)效合同的處理，就是恢復(fù)原裝，無(wú)法拆除，這樣成本就是很高的，該問(wèn)題就反應(yīng)目前的立法是尖銳的，而且法律之間是存在沖突不合理的地方，使得規(guī)避法律的問(wèn)題越來(lái)越嚴(yán)重。

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