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中國社會科學院法學所研究員 劉俊海
2005年10月27日第十屆全國人大常委會第十八次會議審議通過的新《公司法》針對1993《公司法》的局限性尤其是重安全、輕效率；重防弊、輕興利；重管制、輕自治；重國有、輕民營；重倡導、輕操作的一系列弊端進行了大刀闊斧的改革。這對增強我國《公司法》的國際競爭力，提高公司乃至民族經濟的競爭力，鼓勵投資興業、發展經濟、構建和諧公司
法律新秩序(尤其是協調好公司股東與管理層之間、大小股東之間、公司內部人與外部人之間的利益沖突)意義重大。
一、新《公司法》是一部鼓勵投資興業的服務型公司法
受大陸法系最低注冊資本制度的影響，1993年《公司法》第23條和第78條規定了最低注冊資本。其中，有限責任公司的最低注冊資本分別為10萬元、30萬元與50萬元不等；股份公司為1000萬元人民幣。該制度的缺陷是：(1)最低注冊資本數額過高，導致公司設立門檻較高，不利于民間資本進入市場；(2)注冊資本一次繳足也易造成資金閑置和浪費；(3)從目前公司登記管理情況看，根據公司經營的不同產業分別規定不同的最低注冊資本額實際意義不大。
作為回應，新《公司法》第26條不再根據公司不同產業分別規定最低注冊資本，而是統一將有限公司最低注冊資本降至3萬元；同時允許較大數額注冊資本分期繳納。于是，有限公司注冊資本由“在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額”改為“在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額”。但需指出的是，股東首次繳納的出資至少為3萬元，并非一些媒體報道的“首付6000元即可開公司”。
我國目前股份有限公司數量較少的根本原因是1993年《公司法》規定的股份有限公司注冊資本過高，許多投資者對股份有限公司制度望而卻步。股份公司制度被束之高閣，甚至變成了少數投資者(尤其是國有企業)的奢侈品和專利品。為把股份公司制度重塑為公眾投資者都能享用的公共產品，新《公司法》第81條果斷地將股份有限公司注冊資本的最低限額降至500萬元人民幣，并允許公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足；投資公司可以在五年內繳足。如此以來，發起人只要繳足100萬元注冊資本，公司即可成立，股份有限公司的設立門檻大幅降低。
新《公司法》還擴大了股東出資方式，壯大了公司的資本實力。舊《公司法》第24條和第80條限定列舉的五種出資形式(貨幣、實物、工業產權、非專利技術與土地使用權)不足以囊括創造公司財富的各種資本源泉。是否應當允許第六種乃至第七種出資方式，例如股權、債權、房屋使用權、勞務、著作權、債權、投資基金券、票據等作價出資，語焉不詳，實踐中極易發生糾紛。最常見也最保守的態度就是不允許第六種出資方式。
隨著科學技術的日新月異，物質形態和產權形態的表現形式更是五彩繽紛，創造公司商業價值的出資方式遠遠不止五種出資方式。黨的十六大報告指出，要“放手讓一切勞動、知識、技術、管理和資本的活力競相迸發，讓一切創造社會財富的源泉充分涌流，以造福于人民”。為此，新《公司法》第27條大幅放寬了股東出資方式：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。”因此，債權、股權、采礦權、探礦權等他物權均可作為出資財產。此舉將會鼓勵成千上萬的投資者拿出閑置多年的資本進行投資創業。出資方式的擴大與其說是危害了債權人利益，不如說是強化了公司的資本和資產信用，最終造福廣大債權人。
根據新《公司法》第27條之規定，在諸多的出資形式中，只要全體股東的貨幣出資金額不低于有限責任公司注冊資本的30%，其他的出資形式可以高達公司注冊資本的70%。這就廢除了舊《公司法》有關知識產權出資不超過20%的舊規定，放寬了知識產權出資額，有利于鼓勵高科技公司的健康成長。
二、新《公司法》是一部善待國有公司和民營公司的平等型公司法
舊《公司法》與《合伙企業法》、《個人獨資企業法》一道，扭轉了我國在計劃經濟體制下按投資者所有制性質分套立法的傳統思路，改為按投資者責任性質與企業組織形式立法，從而開創了現代企業制度立法的先河。遺憾的是，舊《公司法》在堅持股東平等原則方面并不徹底，存在重國有、輕民營的立法缺陷。例如，該法第75條在要求股份有限公司的發起人為5人以上的同時，破例允許國企改制為股份有限公司時發起人少于5人，甚至是1人。雖然募集設立的結果是吸收了許多公眾股東，但公眾股東持股比例相對較低，以至形成今天一股獨大的局面。倘若時光倒流，該條要求國有企業改建為股份有限公司也具備5名發起人，那么在上市公司胎動之時就可以實現股權的相對分散化，從而避免今天的股權高度集中帶來的公司治理疑難雜癥。又如，該法第152條規定股份有限公司申請股票上市的必備條件之一是，“開業時間在三年以上，最近三年連續盈利”；但涉及“原國有企業依法改建而設立的，或者本法實施后新組建成立，其主要發起人為國有大中型企業的，可連續計算”。這顯然是上市條件的不平等。
上述計劃經濟的烙印明顯違反了股東平等原則，也構成了對非國有經濟，尤其是非公有制經濟的歧視。根據黨的十六大精神，《公司法》與資本市場不僅要為國企改革和發展服務，也要為非公有制企業改革和發展服務。為推動民營經濟與國有經濟的共同發展和公平競爭，新《公司法》旗幟鮮明地落實了股東平等原則，將國家股東與其他股東之間上述的制度歧視一掃而光。此外，民營有限責任公司只要具備《證券法》規定的公司債券發行條件，就可以像國家投資的有限責任公司一樣依法發行公司債券，從而緩解了民營企業的融資瓶頸。因此，新《公司法》是一部平等型公司法、一般公司法、普通公司法，真正成了各類上市公司在資本市場縱橫馳騁的普遍游戲規則。
三、新《公司法》是一部鼓勵公司自治的市場型公司法
舊《公司法》的缺陷之一在于重管制，輕自治。該管的沒有管好，不該管的管的太多。其實，現代公司法的定位不是管制公司，而是幫助公司提高經營績效。《公司法》不僅應當著眼于除弊，更要立足于興利。除弊的立法使命很重要，但不能凌駕于興利的立法使命之上。鑒于公司的旺盛生命力源于公司與股東自治，本著相信市場和商人的智慧、對公司和股東友善的理念，新《公司法》進一步擴張了公司與股東的自治空間，尊重公司與股東的自治、自由、民主和權利，大幅減少了行政權和國家意志對公司生活的不必要干預。從規范形式上看，提高了民事規范、任意規范、促成規范、賦權規范和保護規范的比重，審慎擬定了強制規范，適度減少了禁止規范。
新《公司法》在公司的設立、經營、治理乃至于公司解散清算等環節大膽放手鼓勵公司與股東自治，擴張公司的商事權利能力與行為能力。而公司自治的主要手段是公司章程自治。新《公司法》允許公司及其股東對公司章程作出個性化設計。例如，第13條允許公司章程自由選擇法定代表人由董事長、執行董事或經理擔任。第16條對于公司向其他企業投資或者為他人提供擔保的情況授權章程自由規定既可由董事會作出決議，也可以由股東會作出決議。
如，舊《公司法》第12條第2款規定了公司轉投資的限制。該限制嚴重妨礙了許多公司的投資業務拓展，在實踐中頗受企業界批評。許多公司面臨著營利前景甚好的投資項目望洋興嘆。不少商人對于“百分之五十”的限制比例的立法理由及其妥當性表示疑問。而且，該條規定看似天衣無縫，實則不然。不少鋌而走險的公司違反該規定而開展轉投資活動，但公司登記機關難以及時掌握必要的信息，致使這些公司仍能順利通過年檢。為了鼓勵冷暖自知的公司大膽開展投資活動，新《公司法》第15條徹底廢除了轉投資限制。
再如，舊《公司法》第41條和第177條第4項硬性要求按股東出資比例(持股比例)行使表決權和分配股利立法態度毫無變通余地。實踐中，法院和仲裁機構對公司章程中一人一票的股東會表決方式、股東自愿不按出資比例分紅的合法性亦存在不同認識，嚴重破壞了股東的投資預期和契約自由精神。新《公司法》將上述規定由強制規范轉為倡導性規范。具體說來，第35條明確允許全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資；第167條第4款亦允許股份有限公司章程規定不按持股比例分配股利。因此，有限責任公司章程可以基于公司的人合性約定，股東之間不按出資比例分取股利，出資90%的股東可分取60%股利，出資10%的股東可分取40%股利；也可約定有限責任公司股東一人一票的表決方式。此外，為減輕公司的財務負擔，增強公司的競爭力，順應我國社會保障體系的建立，新《公司法》廢除了法定公益金制度。
四、新《公司法》是一部興利除弊兼顧的安全型公司法
與舊《公司法》相比，新《公司法》不但興利功能凸顯，而且防弊除弊功能更加周密。例如，新《公司法》大幅降低最低注冊資本是一把雙刃劍。一方面有助于方便企業和公民投資創業，廣泛吸引社會資金，促進經濟發展和擴大就業；另一方面，法定最低注冊資本制度作為“前端控制”模式預先保護債權人的功能客觀上遭到削弱。為緩解注冊資本門檻下調引發的債權人保護危機，新《公司法》第20條第3款引進了公司人格否認理論，對債權人保護采取“后端控制”(事后救濟)的立法新思維。
又如，轉投資限制的放寬客觀上會帶來股東與債權人保護的新挑戰。例如，公司轉投資政策的自由化有可能帶來相互持股現象，以及相互持股公司的管理層狼狽為奸、濫用控制權與關聯交易的現象；債務人公司為惡意逃避債務，有可能把優質的方便執行的資產投資于不良公司，從而換回不良股權，從而迫使債權人在不良債權與不良股權作出艱難選擇。因此，新《公司法》也規定了相應的救濟之道和替代性、配套性、支持性的制度安排，如強化公司高管人員和控制股東的誠信義務及責任追究機制等。
再如，新《公司法》在順應民意規定一人公司制度的同時，為更好保護交易安全，降低交易風險，設計了多項防弊措施：(1)比股東多元公司更高的注冊資本門檻(10萬元人民幣)，且股東應一次足額繳納章程所載出資額。(2)“計劃生育”政策。一個自然人只能投資設立一家一人公司，且一人公司不能再設立新的一人有限責任公司。(3)名稱披露要求。一人公司應在公司登記中注明自然人獨資或法人獨資。(4)特別股東決策要求。一人股東行使股東會決策范圍內的決策權應以書面形式作出，并由股東簽字后置備于公司。(5)法定強制審計。自然人投資設立的一人公司在每一會計年度終了時應編制財務會計報告，并經會計師事務所審計。(6)法人格濫用推定制度。根據新《公司法》第64條之規定，倘若一人公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。這是我國公司法對一人公司制度的一大創新，也是我國對國際公司法的一大貢獻。
為維護交易安全，新《公司法》還注重運用信息披露手段保護交易安全。例如，該法第6條第3款之規定，“公眾可以向公司登記機關申請查詢公司登記事項，公司登記機關應當提供查詢服務”；第165條要求公司在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并依法經會計師事務所審計。當然，廣大債權人亦應轉變過分依賴公司注冊資本的固有觀念，重視運用知情權、擔保手段和其他契約手段實現自我保護。
五、新《公司法》是一部強化投資信心的護權型公司法
中小股東權益的保護水平是檢驗一部公司法是否成熟、公正的試金石。但舊《公司法》對股東權的規定原則性強，可操作性弱。為了振作股東的投資信心，新《公司法》牢記強化股東權保護的首要立法宗旨，不僅在總則中的第4條重申了股東的常見權利，而且將股東權保護的精神貫穿于整部法律。既強調保護股東的自益權(財產權利)，也強調保護股東的共益權(監督與控制權利)；既重視實體法律規范的完善，也重視程序法律規范的完善；既囊括股東身份取得后的權利保護問題，也覆蓋股東身份取得過程中的權利保護問題；既覆蓋了公司正常存續過程中的股東保護問題，也要照顧到公司購并重組時的保護問題。
就股東自益權而言，新《公司法》第34條明確規定，股東可以要求查閱公司會計賬簿。知情權是股東行使一系列權利的前提和手段。保護股東知情權等于抓住了股東權保護的牛鼻子。但根據1993年《公司法》，有限責任公司股東僅有權查閱股東會會議記錄和公司財務會計報告，而財務會計報告又易造假，股東查閱上述文件并無實益。而對股東最有意義的董事會、監事會與經理辦公會的會議記錄、會計賬簿和原始憑證等則無法查閱。為此，新《公司法》的規定意義重大。第72條使有限責任公司股東的股權轉讓自由更具有彈性。第75條首次確認了股東的退股權。例如，倘若發生公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的情形，反對股東就可以請求公司按照合理的價格收購其股權。第76條明確允許自然人股東死亡后由合法繼承人繼承股東資格；但公司章程另有規定的除外。第183條首次確認了出現公司僵局時股東享有解散公司訴權：“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”
就股東共益權而言，新《公司法》第106條規定了累積投票權、第152條規定了股東代表訴訟提起權。“四兩撥千斤”的股東累積投票可以幫助小股東“把鋼用在刀刃上”，從而促成小股東將其代言人選入董事會和監事會，擴大小股東的話語權，增強小股東表決權的含金量，弱化控制股東的話語霸權，平衡小股東與大股東之間的利益關系。倘若公司董事、監事、經理和控制股東不法侵害公司合法權益，而董事會或監事會又拒絕或者怠于對其提起訴訟，則有限責任公司中的任何股東、股份有限公司中連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
由于控制股東多能自我保護，強化股東權保護的重心乃在于保護中小股東，尤其是閉鎖性公司中的小股東。新《公司法》通過嚴密而有效的制度設計，有望使進退維谷的小股東得以通過行使知情權、分紅權、轉股權、退股權和解散公司訴權等方式與控制股東一道分享股東投資的成果。當然，新《公司法》規定的救濟途徑由緩到急，依次相隨。法院應通過釋明權之行使，告知受害股東尋求個案中的最佳救濟方式。
六、新《公司法》是一部強調公司社會責任的人本型公司法
新《公司法》在追求股東價值最大化的同時，強化了公司的社會責任。公司既具有營利性，也具有社會性。既然公司具有社會性，就不能將公司利益僅僅還原為股東利益；相反，公司理應對其勞動者、債權人、供應商、消費者、公司所在地的居民、自然環境和資源、國家安全和社會的全面發展承擔一定責任。股東與其他利益相關人的利益既相互對立，又辯證統一于公司利益基礎之上。公司的社會責任既包括商法上的社會責任，也包括商業倫理上的社會責任。
為體現以人為本的科學發展觀，新《公司法》第5條明確要求公司從事經營活動，必須“承擔社會責任”。這是我國社會主義公司法的一大特色，也是我國立法者對世界公司法的一大貢獻。雖然美國諸州的公司法中有許多保護和增進公司股東之外其他利害關系人利益的條款，但大多限于在公司董事會面臨敵意收購的威脅時，授權或者要求董事會為了非股東利益相關者的利益而采取必要的防御措施。雖然德國的《共同決定法》等相關法律中設有職工監事制度，但在其《股份法》和《有限責任公司法》的總則中缺乏強調公司社會責任的一般條款。
新《公司法》不僅將強化公司社會責任理念列入總則條款，而且在分則中設計了一套充分強化公司社會責任的具體制度。例如，新《公司法》進一步完善了職工董事制度與職工監事制度。就職工監事制度而言，新《公司法》第52條第2款、第71條和第118條要求監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，從而有助于扭轉一些公司中職工監事比例過低的現象。就職工董事制度而言，新《公司法》第45條第2款和第68條要求兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司以及國有獨資公司的董事會成員中有公司職工代表；第45條第2款和第109條第2款允許其他有限責任公司和股份有限公司設立職工代表董事制度。
因此，新《公司法》在公司設立、治理、運營、重組等各個環節的適用與解釋應當始終弘揚公司社會責任的精神。例如，應當授權董事會決策(包括制定反收購措施)時考慮并增進職工、消費者等利益相關者利益。又如，根據公司社會責任的立法理念，公司維持原則應當得到充分尊重。法院在公司解散訴訟、公司破產訴訟、公司設立無效訴訟中要盡量維持公司的生命力。法官在行使自由裁量權的時候，對于可解散、也可不解散的公司，堅決不予解散；對于可破產清算、也可實行破產重整的公司，堅決予以破產重組；對于可確認無效、也可采取瑕疵補救措施確認公司有效的公司，堅決采取瑕疵補救措施。
七、新《公司法》是一部立法技術嫻熟的可操作型公司法
與舊《公司法》相比，新《公司法》的立法技術更加成熟。新《公司法》在謀篇布局上，詳略得當、重點突出。例如，針對有限責任公司的股權轉讓中的特殊問題，新《公司法》專設第3章予以規定。為徹底解決公司代理人的道德風險問題，又在第6章專門規定了公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務。針對一人公司制度的特殊問題，新《公司法》在第2章專辟第3節作了專門規定。為完善上市公司治理結構，新《公司法》在第4章第5節專門規定了上市公司組織機構的特別規定。鑒于國有獨資公司是一人公司中的特殊類型，新《公司法》將國有獨資公司一節置于一人公司之后。這樣，當國有獨資公司規定出現漏洞時可以補充適用一人公司的規定。新《公司法》還將上市公司的有關規定置于《證券法》中予以規定，實現了《公司法》與《證券法》的有機協調，亦值肯定。
從微觀看，新《公司法》的法律規范更加嚴謹、周延，可操作性進一步增強，彌補了舊《公司法》“遙看草色近卻無”的缺憾。例如，新《公司法》第22條區分了股東會與董事會的決議的不同瑕疵，并據此規定了不同的救濟途徑(確認無效之訴和撤銷之訴)。針對公司現實生活中多數董事要求罷免董事長、而董事長拒不召集和主持董事會、也不指定副董事長召集和主持董事會的情況，新《公司法》第41條和第48條規定副董事長可以逕行召集和主持董事會，副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事主持。為徹底克服小股東代表公司狀告控制股東和公司高管的法律障礙，新《公司法》引進了股東代表訴訟制度。此外，新《公司法》還首次在附則中增加了定義條款。足見立法者已經開始強化立法技術的精品意識。
新《公司法》的可操作性與可訴性不僅表現在公司法自身的細密規定，而且表現在公司法預先規定粗線條的基本法律制度，并為日后最高人民法院起草公司法司法解釋和法官、仲裁員行使自由裁量權預留“制度接口”。“制度接口”密切銜接法律和司法解釋之間的法律適用關系，確保公司法律制度的完整性、統一性。“制度接口”的重要意義宛如開發商向消費者交付的毛坯房中的電線接口、電話線接口、有線電視線接口。新《公司法》第20條第3款規定的公司法人資格否認制度就是一例。法院如何認定公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任、逃避債務、嚴重損害公司債權人利益呢？這需要判例的積累、法理的闡釋和司法解釋的引導。
總之，新《公司法》是一部興利除弊兼顧的、既具有中國特色又與國際主流公司制度文明接軌的平等型、自治型、可訴型、統一型、和諧型、服務型的現代化公司法。由于此次修改倉促，而《公司法》涉及的法律關系又錯綜復雜，致使此次修改難免帶有階段性修改、中度修改的特點。雖然此次出臺的《公司法》不可能成為完美的公司法，但畢竟是一部同時充滿理論創新勇氣和現實主義色彩的公司法。
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