如何認定商標侵權

　　來小鵬

　　從《法制日報》上接連看到兩則有關商標近似的消息，一則是國家工商總局商標局對紅豆集團異議申請作出裁定，商標“紅亙”與“紅豆”近似，不予核準注冊(9月21日7版)；另一則是“酷兒”告“酷孩”商標侵權，一審法院認定“酷孩”與“酷兒”含義近似，但酷兒飲料產品裝潢整體而言有獨特性，故不構成侵權，案件正在二審審理之中(9月16日7版)。

　　一個不予注冊，一個不被認定侵權，前者未從文中看到異議，后一案則引發上訴。就“酷孩”告“酷兒”一案，主要涉及如何認定商標侵權行為以及在認定商標侵權行為過程中對“近似商標”如何理解和認定問題。

　　商標侵權行為是指違反法律的規定，在相同或者類似商品或者服務上未經商標權人的同意擅自使用與注冊商標相同或者近似的標識，損害商標權人合法權益的行為。從我國商標法規定來看，商標侵權行為的構成通常包括以下要件：一是造成損害后果或即將發生損害后果，即侵權行為給商標權人已經造成損害或者即將造成損害，可表現為產品銷量下降，利益的減少或者商標信譽降低等。二是行為違法性，即行為人未經許可，也沒有其他法律依據而客觀上行使商標權人依法所享有的權利。三是損害后果與違法行為有因果關系，即損害后果是由違法行為直接造成的。四是主觀上的狀態，包括有過錯和無過錯兩種。一般情況下，行為人非法使用與注冊商標相同或者近似的商標的，偽造、擅自制造他人注冊商標標識的，反向假冒注冊商標的行為，在認定是否侵權時以行為人主觀上有過錯為要件；而對于銷售假冒注冊商標的商品的行為，認定是否侵權時不以行為人主觀上過錯為要件。

　　根據我國商標法及相關司法解釋之規定，具體侵害商標權的行為有以下幾種：一是未經商標注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標的行為，又稱使用侵權。二是銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為，即屬流通領域的商標侵權行為，又稱銷售侵權。三是偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為，又稱為商標標識侵權。四是未經商標注冊人的同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為，在國外稱為反向假冒行為。五是給他人的注冊商標專用權造成其他損害的行為。筆者認為，在對上述侵權行為認定時，容易發生異議或者錯誤的主要是對所謂“近似商標”、“類似商品及服務”、以及“其他損害行為”的認定。

　　對“近似商標”的認定通常應從兩個方面考慮：一是兩個商標所使用的商品或服務是否相同或相類似；二是兩個商標的標識的主體部分是否相近似。具體認定以普通消費者的一般注意力作為評判的主觀標準，并采用整體比較與商標顯著部分比較相結合的方法，進行綜合判斷。實踐中多以商標的音、形、義三個要素考察。即讀音是否相同；外形是否相近，是否可能導致普通消費者直觀上的誤認；意思是否相同等來判斷。如果有一個以上的因素相同，并且可能造成混淆，基本可以認定為近似商標，如本案所涉及的“酷孩”與“酷兒”，如果對二者進行綜合判斷，我個人認為可以認定為近似商標。

　　所謂“類似商品”是指在功能、用途、消費對象、銷售渠道等方面相關，或者存在著特定聯系的商品；“類似服務”是指在服務的目的、方式、對象等方面相關，或者存在特定聯系的服務。我國對此采用《尼斯協定》并同時考慮商品或服務的用途、用戶、功能、銷售渠道、銷售習慣等綜合判斷。如本案所涉及的“酷孩”與“酷兒”，二者均屬于無酒精飲料類商品的商標，且商品的用途、用戶、功能、銷售渠道、銷售習慣等亦有類似之處。

　　所謂“其他損害行為”，依據商標法實施條例及司法解釋的規定，包括：一是在同一種或類似商品上，將與他人注冊商標相同或近似的文字、圖形等作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認的；二是故意為侵犯他人注冊商標專用權的行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件；三是將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；四是復制、模仿、翻譯他人注冊的馳名商標或者其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；五是將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并通過該域名進行相關商品交易的

　　商標侵權行為表現形式多樣化，評判時必須針對具體行為，依據法律規定，運用商標侵權行為的構成要件及認定要素綜合分析，方能做出正確的認定。

　　(作者為中國政法大學