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在江蘇徐州發生的的政府決定企業改制無效，強行恢復改制企業國有企業身份事件，凸現政府集運動員與裁判員身份于一體的角色錯位
◎文／本刊特約記者 張正
徐州廈淮汽車出租有限公司被徐州市政府辦公室派出的工作人員接管9個月了。
2004年10月12日，江蘇省徐州市政府辦公室下發通知，要求恢復4年前已經改制為股份公司的徐州廈淮汽車出租有限公司國有企業身份；組成清查小組，查清幾年來國有資產流失情況，依法追繳;選派得力人員負責廈淮公司的經營管理。隨后，政府多家部門組成的清查小組進駐企業。
目前，這家有限公司仍由政府派出的機關工作人員經營管理，并公告對改制前的企業清算。據悉，政府如此確認改制無效，強行恢復改制企業國有企業身份的事件在國內尚屬罕見。
改制公司被政府接管
最不能接受這一事實的是徐州廈淮汽車出租有限公司的幾個股東。大股東王道杰說他不明白政府為什么這么做，當年他入股廈淮公司是政府找著他入的，協議手續一應俱全。他是公司的大股東，占51%的股權，國有股東徐州市政府方面僅占10%的股權，可政府說讓他離開公司他就得離開，這叫什么事？
而該公司總經理劉萬新，在廈淮公司被接管前就被指控涉嫌犯罪而被批準逮捕。
股東沙勇又是國有股徐州恒發房地產開發有限公司的法定代表人，他對接管一事同樣不理解，“當年的改制及股權轉讓都是政府的人討論并實施的，政府又要公司恢復國有企業身份，這算咋回事？”
幾位股東所說的政府接管廈淮公司，徐州市政府部門稱之為“恢復廈淮公司國有企業身份”，所謂接管就是派出人員對公司進行經營管理。徐州市政府部門的人說，這接管可不是隨便就接管的，有根據的。
政府部門所說的根據是徐州市政府辦公室2004年1 0月1 2日下發的一紙通知，該通知要求在做好恢復廈淮公司國有企業身份的工作中，要嚴格按照法律法規操作；組成清查小組，查清幾年來國有資產流失情況，依法追繳；清查期間選派得力人員負責廈淮公司的經營管理。
為什么這樣做？徐州市政府辦通知中轉發的徐州市體改辦及徐州市財政局的兩份《意見》道出了原委。這兩個部門專門作出的對廈淮公司有關問題的處理意見指出，廈淮公司為原國有徐州廈淮汽車出租中心整體改制設立，在1999年改制時，原企業所屬其他營運車輛及相應權益等被隱瞞，未列入出資范圍，由改制后的有限公司無償占有。1999年改制及2000年公司股權結構調整，均未到國有資產管理部門辦理資產評估立項和確認、國有產權(股權)轉讓和管理等審批手續，造成國有產權(股權)完全失控，導致國有資產流失。
特殊時期的第一次改制
廈淮公司究竟發生了什么，這得從原徐州廈淮汽車出租中心說起。
徐州市政府部門認定，廈淮出租中心是在市政府決定對辦事處實行經濟“斷奶”的形勢下，于1995年成立的全民事業單位，隸屬于市人民政府住廈門辦事處，承擔著為辦事處開展駐外機構提供經濟支持的特殊任務。
1995年，受大形勢的影響，廈門辦事處也被“斷奶”，人員要自謀生路。辦事處主任陳樵憑著多年在市政府當秘書的經歷，爭取到一個辦出租公司的批文以及一批出租汽車的指標，遂決定以駐廈辦事處的名義在徐州辦一個出租公司，選派辦事處工作人員劉萬新任經理。
辦公司需要注冊資金，工商機關為辦事處頒發的“徐州廈淮汽車出租中心”營業執照上也寫著注冊資金50萬元。但事實上，辦事處一分錢沒出。出資是假的，這一點至今誰也不忌諱。
廈門辦事處沒有向出租中心投入一分錢的實銀，但由市政府投入了上車指標及30萬元的減免政策，其他一切問題就由經理劉萬新想辦法了。劉萬新想法湊了20萬元，弄了幾輛小面包車，又在一家賓館租了幾間屋子，出租中心就開張了。此后，該公司從1995年10輛出租車起家，到1999年改制時，已擁有100多輛出租車，還購買了徐州華蘇汽車出租公司的53輛出租車，在徐州市汽車出租行業中名列前茅。
1999年，全國要求政府機關一律與所辦企業脫鉤，徐州市政府也做出相應決定。駐廈辦事處趕快遵照市里指示提出與出租中心脫鉤的報告，徐州市體改委不久便批準出租中心“整體改制”為徐州廈淮汽車出租有限公司。
廈淮出租中心密鑼緊鼓地按照辦事處的決定、體改委的批復進行操作。經徐州市淮海審計事務所審計和中咨資產評估事務所評估，認定出租中心實有資產56萬元。于是，出租中心就以這56萬元入股廈淮公司，劉萬新、沙勇等8名職工個人出資共24萬元，廈淮公司由此在工商機關取得了注冊資本為80萬元的企業法人營業執照。公司性質為獨立經營、自負盈虧的有限責任公司，法定代表人劉萬新。
擴股擴出矛盾
2000年春天，剛剛改制的出租公司又面臨一個新問題，徐州出租市場要求車輛更新換代，而廈淮公司遇到了資金瓶頸的制約。
2000年3月30日，原廈門辦事處召開黨支部會議，研究廈淮公司的重組問題，并形成一致意見。很快，一份《關于以陳樵個人名義與外來投資者合作占股以防止廈淮汽車出租有限公司失控的報告》送到了市政府辦公室。報告的主要內容是，廈淮公司的注冊資金由原來的80萬元增加到163萬元，股權比例改為廈門辦事處占30%，辦事處職工占19%，外來投資者以王道杰名義占51%。在王道杰51%的股份內，陳樵占15%，劉萬新占15%。陳樵為此與王道杰簽訂協議，并作了具體說明，他占的股權屬辦事處接待信息服務站所有。徐州市政府駐外機構管理處簽批意見原則可行。
不到一個月，廈門辦事處再次向徐州市政府呈送報告，如果不重組合作，廈淮公司將逐步萎縮，就很難再有發展的機會和希望，廈門辦事處的主要經費來源將受到嚴重影響。在更新車輛的過程中，如能享受到市政府的優惠政策，保證辦事處提留100萬元；重組后的企業除給辦事處按規定分紅外，每月再援助辦事處1萬元。2000年4月24日，駐外機構管理處在此報告上簽署意見：此意見符合市政府關于駐外機構企事業改革精神，應予支持，請具體操作時嚴格按照法律規范進行。
擴股方案被批準了。出資各方召開股東會議，并形成股東會決議及股權轉讓協議、公司章程修正，其中有陳樵的簽章。當然，股東會議決議形成的內容基本上是廈門辦事處上述報告的內容。之后，廈淮公司又委托會計事務所進行實收資本變更及股權變更情況審驗。驗資報告載明，截至2000年9月18日，已收到新股東王道杰投資831300元，占投資比例51%；原出資人廈淮出租中心將自己326000元股份轉讓給徐州恒發房地產公司，占投資比例20%；廈淮出租中心將163000元轉讓給廈門辦事處接待信息服務占投資比例10%；劉萬新等8名股東出資309700元，占投資比例19%。2001年3月，徐州市工商局核準了廈淮公司的變更登記。法定代表人劉萬新，注冊資本金163萬元，經營期限至2029年12月31日。到2002年下半年，公司已經擁有三四百輛車，是徐州市最大的汽車出租公司。
但好景不長。該公司與駐廈辦事處關系開始惡化，于是許多質疑開始出現。駐廈辦事處舉報了劉萬新有大量經濟犯罪問題，同時向徐州市體改辦、財政局、工商局、審計局等部門匯報，指出廈淮出租中心在改制及重組過程中存在重大問題，諸如低評、隱藏國有資產，涉嫌虛假出資、抽逃注冊資金；改制違規操作，改制后也不按股份制操作等等，致使國有資產嚴重流失等等。
于是就有了徐州市政府要求恢復徐州廈淮汽車出租有限公司國有企業身份的決定。
改制與擴股質辯
由政府辦公室下文并派人接管一個股份公司，且不論它有沒有這個權力，單就它所依據的理由也受到了普遍的質疑。
政府部門的觀點是，他們認定廈淮公司存在諸多問題的主要依據，就是根據徐州市審計局的報告。但縱觀該報告所指出的問題，絕大多數是企業經營中的問題，或前總經理劉某的問題，如賬目混亂，資金體外循環，非法集資、個人侵占、偷稅漏稅、股東抽逃股金等。至于最重大的問題，即國有資產流失問題，審計報告通篇語焉不詳，只是在審計評價中認定：由于該辦事處在改制或重組過程中，未將投入的國有資金列入有關協議內容，忽視了對國有資金的保值增值，致使對該公司管理上嚴重失控。
徐州市體改辦有關領導的說法與政府辦轉發的《意見》是一致的：該中心經評估和驗資投入有限公司的56萬元資產中，實物資產權僅包括1輛普通轎車、1輛面包車、8輛助力車、1部手機和2臺空調；原企業所屬其他營運車輛及相應權益被隱瞞。
現任徐州市政府駐上海聯絡處主任的陳樵對《法人》說出了改制時低評、隱藏國有資產的具體內容。一是當時擁有并正在營運的109輛出租車及其有償使用的指標。僅109輛車的使用指標一項就少評約163.5萬元；二是隱藏了1998年初購買華蘇汽車出租公司53輛出租車一年多的營運收益及其指標價值246.5萬元。
營運使用指標能不能當作資產進行評估？體改辦、法制辦都沒有給出答案。至于購買華蘇汽車出租公司53輛車的問題，體改辦、財政局的《意見》并沒有涉及，審計報告認定未在財務賬上反映，而公司職工認為，它與廈淮出租中心無關。
廈淮公司有職工說，當時轉制時面包車都快報費了，整個公司也就是五六十萬元資產，實際上都算進去了，只是改制對大家都是新問題，落實到文字上，表述得不夠準確而已。此外，從根子上說，政府機構沒有投入一分錢，怎么能說是國有資產？
政府對這一點也頗為尷尬，徐州市政府外管辦張副主任說：“不管有沒有投資，營業執照寫的是國有，就是國有�！�
徐州政府辦接管出租公司的另一個理由是，改制及改制后國有股減持均未到國有資產管理部門辦理相關手續。有關專家認為，以此確認改制無效這既沒有先例，也沒有法律依據。
廈淮公司的職工則認為，改制及股權轉讓都是在政府部門的密切關注下進行的，怎么改都是陳樵他們確定的，體改辦有關改制的批復轉發給了國資局、工商局、及市政府的有關部門，如果需要辦理相關手續，改制這么多年了，為什么政府及這么多部門至今沒有一家要求他們辦理呢？
在整個改制過程中，政府有關部門監管不到位十分明顯。體改辦的馬主任承認:“政府當時把改制作為一個任務來完成，只下個批文就不再問了，沒任何一個部門檢查改制情況，對改制如何操作，怎樣維護國有資產不流失做得確實不夠�！�
有關專家認為，法治社會首先要求政府依法行政�！镀髽I國有產權轉讓管理暫行辦法》明確規定，企業國有產權轉讓中如果存在有相關違法情形，“應當依法向人民法院提起訴訟，確認轉讓無效”。
擁有公司70%股權的公司股東對政府以行政權力強行恢復企業身份表示很不理解。一位股東說，且不論公司是否有政府文件中所說的行為存在，即使存在，確認改制是否具有法律效力，是否應恢復國有企業身份，怎樣恢復國有企業身份，都是應依法進行的事情。政府怎么能夠既當運動員又當裁判員包攬這一事務？
慎用“改制無效”
“淮廈出租公司改制案”案情并不復雜，涉案金額也不算大，但卻顯現了國有企業改制經常出現的各類主要問題�；磸B出租公司改制出現波瀾，很大程度要歸因于企業改制程序不規范，進而引發了是否存在國有資產流失的爭議。
國有企業改制有多種形式，在本質上，企業改制是以出資換取未來公司股權的特殊交易活動，企業改制類型就像合同的種類一樣，存在著“無名合同”，也存在著無名的改制形式，強行法根本無法窮盡企業改制的具體類型，絕不能將企業改制局限于某幾類基本形式�；磸B出租公司采取了組合形式，分階段地采取了整體改制、增資擴股和股權轉讓等多種具體手段，但在整體上，可以將淮廈出租公司改制歸類為“企業公司化改造”。
既然企業改制在性質上相當于交易或者合同，企業改制是否合法有效，就主要應從兩個方面加以判斷。一是，改制是否違反了法律、行政法規的強制性規定，是否存在導致改制合同絕對無效的事由；二是改制參與者是否存在欺詐、脅迫、顯失公平等事由，而且改制受害者在法定期限內提出了權利主張。徐州市體改辦提出企業改制無效的理由，分為改制前的理由和改制后的理由。導致改制無效的改制前理由是，原企業所屬其他營運車輛及相應權益等被隱瞞，未列入出資范圍，由改制后的企業無償占有。企業改制必須由各方參與者共同簽署企業改制文件，約定各方權利和義務。如果在企業改制時確實存在隱瞞、欺詐、脅迫或者顯失公平等事由，受害當事人有權在知道或者應當知道上述事由時起一年內提起訴訟，請求人民法院確認撤銷或者變更改制的合同文件。但為企業改制簽署的協議書或者其他改制協議性文件，在本質上是民事合同，在法院確認無效、確認撤銷或者做出變更之前，它對各方當事人都具有同等的約束力。即使簽署改制協議文件的一方當事人是政府主管機關，也不影響改制協議文件的民事合同性質，政府主管機關也僅僅是以民事主體而非行政事務管理者的身份簽署協議性文件，政府主管機關也必須嚴格遵守與改制其他各方簽署的協議性文件。
淮廈出租公司改制后，其調整股權時是否履行了法定程序，是否不法占用他人財產，是否存在抽逃資金行為等，屬于改制后公司的運營問題。即使存在像市體改辦所說的現象，即淮廈出租公司轉股時“未按規定對公司資產進行評估”、增加股份時“原有資產未得到真實體現”、運營中存在“抽逃資金”行為，這些運營中的不規范或者違法行為與企業是否完成了改制也沒有直接關系，不能依據改制后企業運作不規范的事實，進而得出企業改制無效的結論。
不能排除最終認定企業改制無效的可能性。但在處理企業改制糾紛的過程中，必須謹慎使用“改制無效”。
“慎用改制無效”并非禁止宣布企業改制無效。如果淮廈出租中心進行公司化改造時存在導致改制無效的事由，惟經相關各方協商一致或者經由人民法院依法裁判，才能最終解決爭議。即使淮廈出租公司改制存在明顯的無效因素，也無法將淮廈出租公司回復到1999年淮廈出租中心的原來狀態，更無法按照合同法關于合同無效后果的規定來處理淮廈出租公司改制糾紛案。合理的解決方法至少包括：
首先，如果原出資方(廈門辦事處)能夠證明淮廈出租中心改制依據的財務文件存在虛假記載，廈門辦事處也因此遭受損失，廈門辦事處可以請求繼續占用該項利益的淮廈出租公司返還財產或者返還不當得利。但營運指標屬于淮廈出租公司從事出租營運的資格，不屬于財產，無法評估價格或者價值，也無法返還。
其次，如果淮廈出租中心改制的某些參與者直接占用、侵占了廈門辦事處的資產，廈門辦事處有權要求占用或者侵占該項財產的參與者進行賠償。如果敗訴方沒有其他賠付能力，廈門辦事處有權依照生效法律文書申請法院拍賣敗訴方持有的淮廈出租公司股權。如果淮廈出租公司直接并無償占用廈門辦事處的財產，廈門辦事處只能向淮廈出租公司提出權利主張，而不能向淮廈出租公司的股東提出。
應該說，無論采取何種事后救濟辦法，各方當事人都難免遭受較大損失，但這只能歸咎于淮廈出租中心改制之初掌控不嚴、操作不規范。如果說，沒有注意到數年前企業改制存在的問題是個錯誤，那么，試圖借助行政手段“糾正民事錯誤”，必將嚴重地損害投資者的合法權益，甚至演化成更大的“錯誤”。
(作者系中國人民大學法學院教授)
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