反壟斷法：把立法難題留到執(zhí)法中解決

　　●如果一切進展順利，6個月后我國的《反壟斷法》就將正式出臺。目前反壟斷之所以引起政府的高度重視，不管承不承認，最新的導(dǎo)火索都是巨型跨國公司在國內(nèi)市場上的獨占地位，以及這種壟斷對整個國內(nèi)市場秩序帶來的影響

　　●現(xiàn)在越來越多的人認識到，《反壟斷法》的目標是追求社會福利，而專利法是保護自由產(chǎn)權(quán)，《反壟斷法》應(yīng)該優(yōu)先于知識產(chǎn)權(quán)保護或?qū)＠��?/p>

　　●與一般歐美國家不同，在我國立法過程中，法條的起草其實是最簡單的，一些法條直接借鑒其他國家的法律就可以了。但立法過程背后的實質(zhì)是既得利益的分配問題，目前還必須有利益相關(guān)部門的參與才能協(xié)調(diào)，否則法律出臺后也無法真正執(zhí)行

　　1999年，從法國圖魯茲大學(xué)完成博士學(xué)位歸國的張昕竹，第一個工作就是應(yīng)全國人大的要求，與

　　6個月后《反壟斷法》有望正式出臺

　　《商務(wù)周刊》：8月初，繼美國、歐盟、日本等國之后，韓國反壟斷當局也開始對英特爾展開調(diào)查。而且其壟斷行為在歐盟、日本都已被判罰，但由于《反壟斷法》尚未出臺，我們看到英特爾在中國仍安然無恙。在國外越來越高調(diào)要求中國運用行政公權(quán)力和刑罰手段保護跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)之時，限制其在中國濫用知識產(chǎn)權(quán)的《反壟斷法》卻遲遲不能出臺。從1994年5月，“反壟斷法起草小組”成立，至今立法過程已有11年之久，這部非常重要的經(jīng)濟法為何如此難產(chǎn)？

　　張昕竹：《反壟斷法》的重要性早已經(jīng)是沒有爭議的了。但是，我從1999年開始介入《反壟斷法》的立法工作后，似乎每一年《反壟斷法》的出臺都迫在眉睫，卻都雷聲大雨點小地過去了。

　　目前反壟斷之所以引起政府的高度重視，不管承不承認，這一次的導(dǎo)火索都是巨型跨國公司在國內(nèi)市場上的獨占地位，以及這種壟斷對整個國內(nèi)市場秩序帶來的影響。當然反壟斷的問題不僅于此，但前一階段國際上幾個大的反壟斷案例，微軟也好、英特爾也好，由于我國沒有《反壟斷法》，根本沒辦法操作，所以特別尷尬。

　　最后一版《反壟斷法》草案已經(jīng)在6月上交國務(wù)院法制辦，目前已經(jīng)列入國務(wù)院法制辦一類立法計劃，按原計劃，今年10月將上會。為了協(xié)調(diào)各方利益，今年4月份國務(wù)院已經(jīng)成立了專門的領(lǐng)導(dǎo)小組，負責(zé)《反壟斷法》的最后審查和修改修訂。如果一切進展順利，6個月后我國的《反壟斷法》就將正式出臺。但目前還不能說《反壟斷法》立法已經(jīng)塵埃落定，由于各方及領(lǐng)導(dǎo)層對于其中問題的認識仍不能統(tǒng)一，無論是下面幾個月國務(wù)院法制辦的審議，還是上會后人大的三讀，對于《反壟斷法》草案的修改都會繼續(xù)下去。

　　反壟斷與保護知識產(chǎn)權(quán)孰輕孰重

　　《商務(wù)周刊》：圍繞《反壟斷法》確實存在許多爭議，現(xiàn)在已經(jīng)出臺在即，此前的種種爭議是否有了明確的結(jié)果？

　　張昕竹：在我看來，大多數(shù)重要的問題仍存在爭議。反壟斷問題確實非常復(fù)雜，矛盾一直存在，而且貫穿至今。

　　中國的《反壟斷法》遲遲未能出臺，我認為主要是有兩個核心問題沒有解決。第一個是認識問題，也就是說反壟斷到底是要干什么；第二是利益的重新分配，也就是各相關(guān)政府機構(gòu)的監(jiān)管權(quán)力的重新分配問題。

　　第一個問題不能解決，那么我國的《反壟斷法》就永遠沒有出頭之日；而第二個問題不能解決，那么即使《反壟斷法》出臺，也不能有效的執(zhí)行。

　　到現(xiàn)在，這兩個問題仍是《反壟斷法》出臺要面對的現(xiàn)實問題。因為我國處于市場經(jīng)濟過渡階段，過去我們一直在強調(diào)市場是資源配置的手段，但現(xiàn)在看來也有很多問題，比如醫(yī)療、教育改革都出現(xiàn)了問題，在過渡時期可能需要一些特殊的考慮。體現(xiàn)在《反壟斷法》上，就是現(xiàn)在《反壟斷法》出臺時機是不是真的成熟，我們自己的企業(yè)能不能承受反壟斷的大棒？這也是目前包括領(lǐng)導(dǎo)層在內(nèi)許多人的疑慮。

　　當然從本質(zhì)上講兩者并不沖突，因為做大做強不能以犧牲市場競爭秩序為代價，否則這個大和強還是不要的好。做大做強很容易，把國有企業(yè)都合到一起處于壟斷地位就可以了，但這不又回到老一套了嗎？我們想要的是適應(yīng)市場經(jīng)濟、具有核心競爭能力、具有現(xiàn)代企業(yè)制度的大和強，而不是通過壟斷的政策來達到大和強的目的。但是從政策的運用上，二者肯定是有一定沖突的。因為反壟斷本身就是雙刃劍，既可以防止國外企業(yè)的壟斷地位，但在某種情況下，又確實可能與國內(nèi)企業(yè)做大做強的目標有一定程度的沖突。

　　《商務(wù)周刊》：目前還有哪些問題在認識上沒有統(tǒng)一？

　　張昕竹：首先就是對本土企業(yè)的影響。立法過程中一直有人提議，國內(nèi)企業(yè)與跨國公司要區(qū)別對待。我覺得這簡直是開玩笑。首先，在WTO框架下制定的法律，肯定不可能國內(nèi)、國外企業(yè)不同待遇，只能是該松都松，該緊都緊。而且從法律本身來講，一個法律也不可能區(qū)別對待不同主體，區(qū)別對待的背后就是承認反壟斷法具有雙面性，一方面要用《反壟斷法》作為武器來對付外國企業(yè)，另一方面要作為一種武器保護自己，這種訴求本身就是矛盾的。

　　另一個重要問題，就是行政壟斷究竟是不是屬于《反壟斷法》的規(guī)制范圍。這個問題也是一直以來爭議最大的，6月份提交給國務(wù)院法制辦的草案是有這方面內(nèi)容的。但我認為將反行政壟斷寫入《反壟斷法》確實是有問題的，首先這已經(jīng)不是目前的核心問題。在1990年代末，我國市場的壟斷行為主要是行政壟斷，當時條條塊塊的壟斷行為很多，但隨著改革的深入，政企分開后，條條也就是行業(yè)壟斷基本已經(jīng)不存在了。而且，目前草案中規(guī)制的“抽象行政行為”實際上不屬于法律范疇——本來就是各部門被賦予的行政權(quán)力，都是以政府的紅頭文件出現(xiàn)的，誰有權(quán)力反？

　　所以說，行政壟斷行為都是合法不合理。爭議到現(xiàn)在，這個問題從法理上的認識已經(jīng)很清楚了，但問題是行政壟斷問題老百姓特別關(guān)心，如果沒有這方面的內(nèi)容，恐怕十月人大這一關(guān)就過不了。

　　另一個越來越重要的問題是反壟斷與保護知識產(chǎn)權(quán)之間的協(xié)調(diào)。這涉及到一個重要的命題，就是從立法上來說，《知識產(chǎn)權(quán)保護法》和《反壟斷法》誰優(yōu)先。很多人認為，市場經(jīng)濟最重要的問題就是保護產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)是產(chǎn)權(quán)的一部分，反壟斷不能不保護知識產(chǎn)權(quán)，但是，確實有很多壟斷行為都是由知識產(chǎn)權(quán)升華而來的。

　　現(xiàn)在越來越多的人認識到，從法理的角度來說，競爭法立法的目標是追求社會福利，而知識產(chǎn)權(quán)保護和專利法是保護自由產(chǎn)權(quán)，也就是這其中有個公權(quán)利和私權(quán)利的平衡問題。從這個角度講，競爭法也就是《反壟斷法》應(yīng)該優(yōu)先于知識產(chǎn)權(quán)保護或?qū)＠�法，但必須在這兩者之間尋求一個平衡。畢竟知識產(chǎn)權(quán)這種制度安排也是為了保護創(chuàng)新的精神。

　　而且，近幾年來，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的興起，帶有網(wǎng)絡(luò)性質(zhì)的產(chǎn)業(yè)的壟斷問題已經(jīng)成為各國反壟斷機構(gòu)的重點監(jiān)控對象。對反壟斷問題的認識在全球經(jīng)濟學(xué)界也一直在發(fā)展，在我國，這些問題都是動態(tài)出現(xiàn)的，不同時期出現(xiàn)了很多問題。這些不同的認識對于領(lǐng)導(dǎo)層也都存在著影響。之所以出現(xiàn)這些問題，是由于反壟斷本身就是兩難的政策選擇。

　　我認為，解決的辦法是立法中指導(dǎo)思想一定要明確，遺留下來的問題可以等《反壟斷法》出臺后，在執(zhí)法中加以考慮。

　　反壟斷法背后的利益之爭

　　《商務(wù)周刊》：但將立法中遺留的問題在執(zhí)法中解決，似乎不符合我國立法的慣例，我國是典型的大陸法體系，確實需要法律規(guī)定很詳細才能執(zhí)法，不像歐美案例法，只要有案例就可以判罰。

　　張昕竹：這就是《反壟斷法》與其他法律不一樣的地方。在立法過程中，執(zhí)法機關(guān)當然希望法條越具體越好，要不然將來沒法執(zhí)法。但這和《反壟斷法》本身的特征不符。反壟斷法被稱為經(jīng)濟憲法，也就是說，是一個綱領(lǐng)性的法律，美國的《謝爾曼法》只有短短8條。

　　《反壟斷法》與《刑法》不同，《刑法》是沒有兜底原則，也就是說，《刑法》必須規(guī)定了那個事情是違法，才能判。如果沒有規(guī)定，即使犯了也不能判，除非最高法院出臺新的司法解釋，所以要求法條必須非常細。但《反壟斷法》不同，各國現(xiàn)行的反壟斷法中很少有 “當然違法”的條款，大多數(shù)條款都是只可意會，不可言傳，也就是說需要CASE BY CASE ——視具體情況而定，因此不可能從立法的角度把情況想清楚。

　　比如，判定某個價格戰(zhàn)違法，就需要詳細分析為什么違法，要看市場、動機、后果，這種情況在立法中能全部規(guī)定嗎？就算規(guī)定的再詳細，也不能窮盡。

　　而且，從芝加哥學(xué)派以來，現(xiàn)代反壟斷法的執(zhí)法走向是越來越趨向“合理原則”，即使可能有違法的嫌疑，執(zhí)法中也要追問其原因和效果，如果效果是好的，那就可以認定為不違法。

　　這是我國立法過程中遇到的第一個裁量空間非常大的法律，所以我認為《反壟斷法》的立法只要明確指導(dǎo)思想就可以了，但執(zhí)行中可以有一些彈性，我覺得這也是符合客觀規(guī)律的。

　　《商務(wù)周刊》：但這樣對執(zhí)法機構(gòu)的要求就非常高，在我國的現(xiàn)實中，是否還要考慮執(zhí)法機構(gòu)被俘獲的風(fēng)險？

　　張昕竹：對，反壟斷執(zhí)法中的合理性原則要求執(zhí)法過程中要有非常深入的分析，特別是經(jīng)濟學(xué)分析，所以很多國家的反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)中，相當一部分人是經(jīng)濟學(xué)家。

　　說實話，以我國目前執(zhí)法機構(gòu)的人才結(jié)構(gòu)，即使《反壟斷法》出臺，其執(zhí)法能力確實是非常令人懷疑的。但我認為不必考慮“俘獲”的問題。只要有公權(quán)力的介入，肯定就有腐敗條件存在，從制度設(shè)計上來講，反壟斷是事后監(jiān)管，而目前信產(chǎn)部對電信的監(jiān)管、銀監(jiān)會對銀行的監(jiān)管等都是事前監(jiān)管。最優(yōu)的選擇是不存在的，公權(quán)力不體現(xiàn)在反壟斷法，就體現(xiàn)在事前的監(jiān)管，如果次優(yōu)比較，也就是事后跟事前監(jiān)管相比較，大家普遍認為，事前監(jiān)管被俘獲的機會更大，因為事前監(jiān)管是一個監(jiān)管部門一直跟蹤一個行業(yè)，一個圈子里就這么幾個人，從制度設(shè)計上看，被俘獲的可能性要大。

　　《商務(wù)周刊》：目前我國許多行業(yè)都有各自的監(jiān)管機構(gòu)及行業(yè)法規(guī)，而且，此前我國已經(jīng)出臺了《價格法》、《反不正當競爭法》等法律法規(guī)，未來的《反壟斷法》與這些法律法規(guī)協(xié)調(diào)問題是否需要在立法中解決？

　　張昕竹：如何與事前監(jiān)管的法律法規(guī)協(xié)調(diào)，也是一直以來《反壟斷法》立法中矛盾最集中的，比如網(wǎng)絡(luò)接入的相關(guān)條款，《反壟斷法》草案中這稿有、那稿沒有，反反復(fù)復(fù)——因為這也是《電信法》和《電力法》監(jiān)管的范圍。

　　法律之間的協(xié)調(diào)問題實際上是執(zhí)法機構(gòu)間的權(quán)力分配問題。我國已經(jīng)出臺的《反不正當競爭法》也涉及到反壟斷條款，執(zhí)法部門主要是國家工商總局；《價格法》的執(zhí)法機構(gòu)是國家發(fā)改委；而企業(yè)兼并的監(jiān)管職能歸商務(wù)部。《反壟斷法》出臺后，未來的反壟斷法機構(gòu)和現(xiàn)在的國家工商總局、發(fā)改委如何協(xié)調(diào)，我個人認為，這是立法中最重要的問題。

　　執(zhí)法權(quán)力分配問題是立法中最重要的一個杠桿。不把監(jiān)管范圍、權(quán)力職能很好的和現(xiàn)在的機構(gòu)協(xié)調(diào)，將來《反壟斷法》很難執(zhí)行。這也是《反壟斷法》遲遲不能出臺的一個最重要的原因。最初國務(wù)院法治辦是責(zé)成商務(wù)部和國家工商總局聯(lián)合起草《反壟斷法》，但最后兩個部門不能協(xié)調(diào)，結(jié)果拿出了兩套方案。

　　既得利益的分配歷來是改革的核心問題，不能說這是一個壞現(xiàn)象，這是改革必然出現(xiàn)的問題。解決方案，比如可以成立一個新機構(gòu)。現(xiàn)在國務(wù)院法制辦成立的專門領(lǐng)導(dǎo)小組規(guī)格就非常高，十幾個相關(guān)部委領(lǐng)導(dǎo)都參與進來了，目的就是為了協(xié)調(diào)這個矛盾。

　　《商務(wù)周刊》：這是否說明我國的立法程序需要修改，目前都是由相關(guān)的行政部門來起草法律法規(guī)，如果直接由獨立的立法機構(gòu)起草法律，就可以避免這個問題。

　　張昕竹：這恰恰說明我國法律的起草是需要由相關(guān)部門參與的。與一般歐美國家不同，在我國立法過程中，法條的起草其實是最簡單的。我國這樣的后發(fā)國家，一些法條直接借鑒其他國家的法律就可以了，只要立法體例相同，哪一國的法條都可以借鑒。只有像反行政壟斷這樣的一小部分問題是我國的特例，需要重新考慮。但立法過程背后的實質(zhì)不是法條的起草，而是既得利益的分配問題，而要解決這個問題，目前看來，還必須有利益相關(guān)部門的參與才能協(xié)調(diào)，否則法律出臺后也無法真正執(zhí)行。