法學界反思劉金寶三宗罪

　　本報記者 徐 炯 實習記者 練 微

　　上海報道

　　2005年8月12日，吉林長春市中級人民法院以貪污罪、受賄罪、巨額財產來源不明罪，一審判處原中國銀行副董事長，中國銀行(香港)有限公司副董事長、總裁劉金寶死刑，緩期

二年執行，并處沒收個人全部財產。

　　法院認定劉金寶貪污23起，折合人民幣1428.87萬元，其中劉金寶個人實得752.07萬元。同時，劉金寶在中銀香港任職期間，以“突擊發獎金”的方式私分“賬外資金”行為，被法院認定為貪污。

　　單位的“賬外資金”俗稱“小金庫”，近年來，因為“小金庫”而涉案犯罪的國家工作人員不在少數。由此，南京大學法學院的孫國祥教授發出了這樣的呼聲：“小金庫猶如貪污腐敗的炸藥包。”

　　貪污的臨界點

　　在一審判決中，長春市中級人民法院認定劉金寶犯有貪污罪的主要事實是，劉金寶在分配獎金之外，“私分”中行的賬外資金，也就是俗稱的“小金庫”資金。

　　“用單位的‘小金庫’發獎金，這樣的情況在我國是比較普遍的。”長期研究刑法的華東政法大學楊興培教授說。

　　楊興培稱，如果從法律角度來分析“小金庫”，首先就要考慮“小金庫”資金的所有權歸屬問題。如果小金庫資金歸屬單位，而單位又是國有企業，那么拿了這部分錢，就是拿了國家所有的錢，按照法律規定，屬于私分國有資產或者貪污。

　　“在司法實踐中，如果滿足以下兩個條件，一般不認為是犯罪：第一，資金分配權限是企業內部有權決定的，屬于可發獎金之列；第二，企業內部所有成員都能享受到的。”楊興培說。

　　實踐中，區分“小金庫”資金分配是否違法，最主要的就是看拿到錢人員的范圍。“一般意義上的發獎金，基本上覆蓋了絕大部分人，而以發獎金的名義私吞貪污，就是局限在一個很小的范圍內。”孫國祥說。

　　據一審判決書顯示，中銀香港的“賬外資金”一共有1.07億元，而涉及到這次認定四人私分犯罪的有一千多萬，其余部分超過八千萬元，都以“獎金”形式分給了中銀香港的員工。

　　但是，孫國祥同時表示：“即使在全部職工范圍內發獎金，如果是超范圍違規發放，也可能是私吞國有資產。”

　　孫進一步說明：“賬外資金”發獎金，有兩種情況：一種是正常地發獎金，第二種是違反規定濫發獎金。但是如果賬外資金是國有資產，濫發獎金就構成私分國有資產罪。

　　學術界和司法界對于在單位普遍分配獎金的情況下，如果有人多分，究竟是屬于貪污還是違規發獎金就存在爭議。“目前，在司法實踐當中，一般把這種行為看成是一種違規。”楊興培說。

　　“但是，考慮到行事的方式，數目的多少，有時違規可以轉化為犯罪。如果是在正常或者濫發獎金的過程中，利用職權截留一部分個人私吞的，就可能構成貪污罪。”孫國祥表示。

　　實踐中，如果是集體決策，分配的范圍又較大，而且是公開發放，一般就不會認定為違法行為。

　　“(如果)事先確定比例，事后集體決定后發放，最多是違規而不是違法。”楊興培說。

　　“但是，創造多少利潤，可以分多少獎金，這不是企業管理層自己可以確定的，作為國有企業，需要經過上級單位考核決定。”孫國祥表示。

　　而如果按照公司正常的決策程序，通過了諸如職工代表大會，董事會等集體機構決定，然后把資金按照獎金的名義，公開分給所有員工或者其它部分員工，這樣在司法實踐中，也不認定為貪污。

　　法院認定，劉金寶被指控的私分款項，均系發放獎金后，又決定與同案再次私分，并且將私分的賬目與發放獎金的賬目一并銷毀，“其目的和意圖一見便知”。

　　“如果是決策層、經理層幾個人商量了給自己發獎金，”孫國祥說，“那就不是私分，而是共同貪污了。”

　　受賄與玩忽職守

　　劉金寶還被指控，多次要求上海某房地產公司為其女友調換住房，之后也沒有支付置換的差價，并讓另外一個房地產公司為該套住房進行

　　其后，劉金寶幫助上述公司獲得了相關貸款。法院由此認定，“劉金寶非法收受他人財物后，為他人謀取利益，利用本人地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員，幫助他人不正當貸款，收受請托人財物，侵犯了國家工作人員職務的廉潔性，其行為構成受賄罪。”

　　對于并非當事人接受財物，而是其有特殊關系的人收受了財物，應該如何認定的問題上，孫國祥說：“目前，對于特殊關系的個人收受財物，能否構成犯罪，各個地方的判決不完全一樣。”

　　孫國祥認為，首先要看與之有特殊關系的人收受財物，當事人是否知情。如果當事人并不知情，那肯定不能構成犯罪；其次，特殊關系的人收受財物以后，是否存在一種交換條件，即是否給他人謀取了一定的利益。

　　在目前的司法實踐上，一般看當事人與第三者(特殊關系人)是否存在一種財產共享關系。

　　楊興培舉例，在案例上，就有成克杰和李萍受賄案屬于符合共享關系的。當時，他們商定將來要結婚，所得財產屬于兩人共同享有，這樣在法律上就定義為兩人共同受賄。

　　但同時，也因為沒有共享關系，而不被法院認定受賄的案例。孫國祥說：“李紀周案，當時也是他的情人收了300萬港幣，李紀周為那個港商謀利。因為李紀周和他女友之間沒有約定財產共有關系，雖然檢察院以受賄罪起訴，但后來法院否定了。”

　　楊教授表示，從理論上探討，因為沒有直接占有，一般直接送給特殊關系人的財物，不認定為受賄，但是由于存在為他人謀利的成分，因此這應該屬于不正之風。

　　“在我們司法實踐方面，寧可按照濫用職權、玩忽職守來進行認定，而不是認定為受賄。”楊興培說。

　　他也說明，在司法實踐中，原江西省長倪獻策就是典型案例，當時財物并不是送給本人，而是送給相熟的友人，“但他批了一些條子，當時也沒有按照濫用職權，而是按照玩忽職守定性的”。

　　急呼財產申報制度

　　“巨額財產來源不明是應對形勢的權宜之計。”楊興培認為，自從1988年1月21日，第一次出現“巨額財產來源不明罪”的時候，就有人做了這樣的一個解釋：有這個規定比沒有這個規定好，沒有這個規定，就無法追究。

　　“所以這個規定是雙刃劍，既可以傷我們，也可以傷罪犯。”楊興培說，“檢察院查不清楚就以這個來定性，對于犯罪分子來講，財產來源不交代最高刑罰也只有五年。”

　　“一個制度的設計不可能是十全十美的，肯定是有利有弊的。”孫國祥說，“從經濟學的角度講，也就是沒有最優的情況。”

　　為此，孫國祥認為只有建立陽光工程，國家

　　對財產申報制度進行過研究的楊興培認為：“只要國家出臺財產申報制度，就不可能再發生這么多的案件，按照樂觀的估計，這一案件中至少70%的漏洞能夠堵上。”

　　“如果每隔半年或者一年申報一次，這對于公務員就像個緊箍咒。”楊興培說。

　　目前，學術界認為財產申報制度作為一個法律制度并不難，主要問題在于如何具體操作：例如哪些人需要申報，怎么申報，申報到哪一級，以前的舊帳如何解決等等？這些問題還有待解決。