十年行走思變 《國家賠償法》實施情況調(diào)研報告

　　清華大學中國經(jīng)濟研究中心主任 李子奈主持

　　國家賠償法課題調(diào)研組于2004年下半年，先后對遼寧、山西、四川、廣東、上海、北京六省市《國家賠償法》實施以來的情況進行了調(diào)研。

　　調(diào)研《國家賠償法》自1995年實施以來，本地區(qū)、部門貫徹實施概況；《國家賠償法

》在實施過程中存在的主要問題；在此基礎上對進一步完善《國家賠償法》提出具體意見與建議。

　　調(diào)研的主要方式：采用座談會和提供書面材料方式。被調(diào)研的部門及人員包括：省、市人大法工委、政府法制辦、法院、檢察院、公安廳(局)、財政廳(局)負責國家賠償工作的人員以及部分學者、律師等。

　　《國家賠償法》實施效果調(diào)查

　　各地、各部門普遍認為，《國家賠償法》是一部非常重要的法律，對于加強我國民主法制建設，保障公民、法人和其他組織的合法權益，監(jiān)督國家機關依法行使職權，具有積極的作用。《國家賠償法》體現(xiàn)了以人為本的原則，促進了依法治國，有利于社會團結，有利于解決社會矛盾，總的實施情況是好的。

　　各地在實施《國家賠償法》中，組織培訓學習，加大宣傳力度，采取辦培訓班、會議研討、舉辦專題講座、進行調(diào)研等方式，并根據(jù)具體情況制定了相應的規(guī)定，對開展國家賠償工作起了積極的作用。

　　在機構建設上，中級以上法院都設立了國家賠償委員會，有的建立了專門的國家賠償辦公室，有的則掛靠在行政審判庭內(nèi)，檢察院設立有專門的處室和人員，負責國家賠償事項，其他機關則由法制機構統(tǒng)一辦理。

　　國家賠償案件受理情況，大多呈逐年增長趨勢。如山西全省法院受理司法賠償案件1995年9件，2003年53件。遼寧省法院受理司法賠償案件1995年3件，1996年8件，2000年130件，2003年159件，基本上每年15%的比例上升。四川全省法院受理司法賠償案件1995年45件，1998年141件，2003年298件。廣東省法院受理的司法賠償案件1996年5件，1997年4件，1998年24件，1999年34件，2000年49件，2001年73件，2002年50件，2003年84件。上海市一審行政賠償案件1999年受理21件，2000年55件，2001年96件，2002年27件，2003年31件。北京市法院受理司法賠償案件1996年受理1件，1997年2件，1998年16件，1999年17件，2000年11件，2001件13件，2002年13件，2004年11件。

　　1995年至2004年，各地國家機關受理了一批司法賠償案件，在調(diào)研的省市，省級法院受理的司法賠償案件少的不足90件，多的1300余件；省級法、檢、公機關賠償金額多的1400余萬元，少的36萬元；由省級財政支付的賠償金最多的不足15萬元，大多數(shù)省級財政沒有支付過賠償金，沒有國家機關提出賠償金的申請；有的省級財政也是最近一兩年才開始作國家賠償經(jīng)費的預算安排。

　　實施中存在的主要問題

　　(一)《國家賠償法》總體規(guī)定過于抽象

　　《國家賠償法》是實施效果較差的一部法律。條文的規(guī)定較抽象，不好執(zhí)行，有些規(guī)定容易產(chǎn)生歧義，又缺乏立法的權威解釋，辦案工作遇到的問題較多。如確認程序規(guī)定，申訴規(guī)定，賠償委員會決定程序規(guī)定，執(zhí)行規(guī)定，追償規(guī)定等等。

　　(二) 國家賠償歸責原則單一

　　《國家賠償法》把“違法”作為單一的歸責原則，有兩方面的問題：一是沒有把過錯或明顯不當(如開槍傷及無辜群眾)造成損害的情況納入賠償，使賠償面過窄；二是在刑事賠償?shù)腻e拘、錯捕方面產(chǎn)生歧義較大，《國家賠償法》的標準，與修改后的《刑法》和《刑事訴訟法》規(guī)定的拘留、逮捕規(guī)定又不一致。法院認為，只要不再追究被告人的刑事責任，就屬于錯拘、錯捕，應當賠償；公安和檢察機關則認為，只有違反刑事法律規(guī)定的，才屬于錯拘、錯捕，才能賠償。最高法院與最高檢察院對此問題的解釋各異，各地在具體處理案件時難度較大，爭議較多。

　　(三)國家賠償范圍較窄

　　各地普遍反映國家賠償范圍較窄，與社會發(fā)展、民主法制建設不相適應。主要問題有：

　　《國家賠償法》規(guī)定的列舉式賠償范圍，在同一部法律中既有肯定規(guī)定又有排除規(guī)定，不能窮盡賠償范圍，也容易產(chǎn)生理解上的分歧。

　　只限于人身權和財產(chǎn)權損害，憲法和法律規(guī)定的勞動權、受教育權等權利不在國家賠償范圍之內(nèi)，范圍過窄。

　　只限于具體行為造成的損害，對于政府機關以“紅頭文件”等抽象行為形式強行干預市場造成的損害，受害人得不到賠償。

　　在實踐中，因不履行法定職責引起的賠償案件逐漸增多，但是，《國家賠償法》對不作為、遲延作為行為(尤其是司法不作為)是否要賠償，規(guī)定不明確，實踐中無法可依。

　　公共設施致人損害的，《國家賠償法》沒有規(guī)定，實踐中按民事賠償處理。但有弊端：一是同為公共管理機關，民事賠償與國家賠償標準不一致，不公平；另外，如果按民事賠償，賠償費用從何出？缺乏根據(jù)。也有人認為，公共設施致人損害的賠償，還是放在民事賠償中更合適。因為民事賠償標準更高，有利于彌補受害人的損失。

　　《國家賠償法》中沒有規(guī)定因行政合同發(fā)生的損害賠償，而實踐中卻時有發(fā)生，處理缺乏法律依據(jù)。

　　監(jiān)視居住、取保候審、超期羈押或變相超期羈押、輕罪重判等，《國家賠償法》中沒有規(guī)定，實踐中普遍存在。

　　法院的判決違法給當事人造成損害的不賠，是否合理？

　　行政補償?shù)膯栴}越來越多，各地的做法也較為普遍，《國家賠償法》沒有規(guī)定，實踐中缺乏法律根據(jù)。

　　因不可抗力和第三人過錯造成損害的，沒有明確排除在國家賠償范圍之外。

　　《國家賠償法》第17條的規(guī)定，在實踐中成為了賠償義務機關規(guī)避賠償責任的重點法條，尤其是虛偽供述、存疑不訴、不認為是犯罪等。

　　(四)國家賠償標準偏低

　　各地普遍反映國家賠償標準較低，十年前定的標準，與現(xiàn)在的實際情況已不相適應。當事人期望的賠償數(shù)額往往與實際獲得的賠償數(shù)額差距太大，導致當事人長期上訪，起不到預防違法侵權和止訴息訟的目的。

　　現(xiàn)行規(guī)定損害賠償原則是法定賠償，使受害人實際損害得不到足夠的賠償，意見較大。例如，物品拍賣價款與物品實際價格的差價損失，屬于當事人的實際損失，但實踐中得不到賠償。

　　只賠償直接損失，不賠償間接損失，不合理。例如，運營車輛被扣造成的運營損失、停產(chǎn)停業(yè)的經(jīng)營損失、存款利息損失、延期返還財產(chǎn)損失、扣押股票損失等。另外，直接損失與間接損失的界限難以把握，不好執(zhí)行。

　　侵犯人身自由的賠償標準較低，日平均工資作為最高限額不合適。企業(yè)法定代表人被限制人身自由期間，給企業(yè)的生產(chǎn)營運造成的損失完全不賠也不合適。

　　對沒有精神損害賠償規(guī)定，普遍反映強烈，尤其是在侵犯人身自由和生命健康導致家破人亡、妻離子散或終身殘疾的情況下，沒有適當?shù)木�神損害賠償很不合理。

　　當事人因訴訟、申訴、上訪發(fā)生的合理的交通費、鑒定費、住宿費、資料印制費、律師代理費等費用，是因侵犯發(fā)生的后續(xù)費用，立法上沒有規(guī)定，實踐中也不好處理。

　　沒有規(guī)定懲罰性賠償，對賠償義務機關嚴重違法或故意違法的，起不到預防和懲戒作用。

　　人身傷害程度的認定，目前是套用工傷鑒定標準，這種做法是否合適，值得研究。

　　被損壞物品的價值認定，按何時標準？立法規(guī)定不清楚，是損壞行為發(fā)生時、確認違法時、判決決定時還是履行執(zhí)行時？

　　關于日平均工資，是在次年5月才能公布。在1月至5月前這段時間發(fā)生的賠償，是按此前的標準還是按此后的標準，實踐中都存在問題。

　　(五)國家賠償程序有待完善

　　各地普遍反映，司法賠償?shù)拇_認程序存在嚴重弊端，賠償義務機關自己確認自己違法的規(guī)定，時常成為了規(guī)避賠償責任的借口。

　　確認程序的規(guī)定過于原則，既沒有確認規(guī)則、標準，又沒有可以操作的確認程序；對確認不服的，只簡單規(guī)定可以申訴。但向誰申訴？申訴與處理申訴的時限多長？對申訴的處理形式和效力是什么？這些問題都沒有規(guī)定，加上檢、法兩機關認識不一致，容易造成當事人四處申訴、到處上訪，增加當事人負擔和司法成本，影響社會穩(wěn)定。

　　有的法院反映，法院作為賠償義務機關的賠償案件，在法院內(nèi)部實行分離制，確認事項由審判監(jiān)督機構負責，審查決定賠償事項則由國家賠償辦公室負責。這種將確認權與決定權分離的做法，增加了司法成本和當事人獲得賠償?shù)碾y度，也會導致法院自身的認定沖突。

　　對于刑事賠償案件需要確認的范圍，立法規(guī)定不明確，法院與檢察院認識分歧較大。檢察院不起訴決定，檢察院認為還需要進行確認，法院認為不起訴決定本身就視同確認，致使實踐中經(jīng)常出現(xiàn)一些本不該出現(xiàn)的矛盾和工作困難。例如，法院確認檢察院的行為違法，檢察院自己又做出一個“反確認”，確認自己的行為不違法，等等。

　　根據(jù)《國家賠償法》規(guī)定，在中級以上法院設立了國家賠償委員會，決定司法賠償案件。但是，賠償委員會不審查案件，辦公室審查案件卻不決定案件，這種審查不決定、決定不審查的做法不合適。

　　法院自己賠償?shù)陌讣�也由法院審查決定，難以取信于人，檢察和公安機關對此也有疑問。

　　司法賠償?shù)臎Q定程序，沒有具體規(guī)定，沒有細則，沒有標準，隨意性太大，法院難操作。

　　決定程序不公開、不質證、不辯論、一裁定終局，既非行政程序又非訴訟程序，不倫不類。當事人不服、不信、不履行，也無從救濟。法院為了彌補這些不足，試行了聽證制度，申請人雖然歡迎，但由于沒有法律根據(jù)，也受到檢察和公安機關的質疑，缺乏權威性。

　　《國家賠償法》中原則規(guī)定，國家賠償決定是發(fā)生法律效力的決定，必須執(zhí)行。但是，沒有具體的執(zhí)行程序規(guī)定，加上《民事訴訟法》有關執(zhí)行依據(jù)的規(guī)定中又沒有“決定”，導致國家賠償決定執(zhí)行難的問題非常突出。有的省司法賠償決定的執(zhí)行率不足30%。對于賠償義務機關拒不履行的，法院無依據(jù)采取強制措施，要花費大量的時間、精力進行協(xié)調(diào)。

　　追償程序沒有規(guī)定。實踐中追償?shù)那樾魏苌伲�如果追償，程序和標準又缺乏具體規(guī)定(如集體討論作出的決定如何追償？)，被追償人如不服追償，該如何救濟，這些問題都沒有明確。

　　(六)國家賠償方式規(guī)定要明確

　　《國家賠償法》將恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等放在“其他規(guī)定”章中，沒有明確規(guī)定作為承擔侵權責任的形式。

　　恢復名譽、賠禮道歉、消除影響，應在什么范圍、用什么方式進行；《國家賠償法》沒有具體規(guī)定，難以操作；如果賠償義務機關不給受害人恢復名譽、賠禮道歉、消除影響，也沒有法律手段可以采取。此項規(guī)定，形同虛設。

　　返還財產(chǎn)的規(guī)定太原則，對于什么樣的財產(chǎn)需及時返還，已經(jīng)錯誤返還給第三人的財產(chǎn)該如何執(zhí)行回轉，規(guī)定不明確。

　　(七)國家賠償費用的尷尬

　　調(diào)查發(fā)現(xiàn)，賠償經(jīng)費上最突出的問題是：一方面，賠償義務機關經(jīng)費不足，另一方面，大部分賠償義務機關從未向同級財政部門申請核撥國家賠償費用。這里面既有不愿意露“家丑”的問題，怕追究責任，影響政績，也有申請核撥財政經(jīng)費困難的問題。所以，近十年來，普遍存在的是機關賠償而不是國家賠償。

　　有的省、市級財政，多年都沒有按照法律規(guī)定設立國家賠償費用科目，有設立的也是近一兩年的事情。

　　部分基層部門確實存在財政困難問題，連正常的工資都難以保障，更不用說拿錢來支付國家賠償經(jīng)費。

　　先由賠償義務機關墊付再向財政申請核撥的制度，存在問題較多。按照現(xiàn)行財政改革，人員工資由財政直接支付給個人，機關只有辦公經(jīng)費和專項經(jīng)費，沒有多余的經(jīng)費可以先行墊付；另外，向財政部門申請核撥，難度大、時間長、條件多，有的還要扣減來年的正常經(jīng)費。這也是賠償義務機關不愿向財政申請核撥經(jīng)費的原因之一。

　　(八)專門法院的國家賠償缺乏經(jīng)費

　　專門法院(如鐵路法院等)也作為賠償義務機關，也設立了國家賠償委員會，但由于法院設立在企業(yè)系統(tǒng)內(nèi)，根本就沒有經(jīng)費。

　　(九)舉證責任不明確

　　《國家賠償法》沒有規(guī)定舉證責任，實踐中缺乏直接依據(jù)。尤其是被限制人身自由時的舉證責任，如果完全按照民事誰主張誰舉證原則，受害人根本就無法舉證；但如果不按此原則，又按什么原則？缺乏依據(jù)。

　　(十)濫用刑事追訴權

　　為了規(guī)避賠償責任，有的賠償義務機關長期不撤案或結案；或者是撤案或結案后，如果當事人申請國家賠償，就威脅或再次啟動刑事追訴程序，使當事人不敢申請國家賠償，或即便是申請了也不得不中止程序的進行。這類問題在刑事賠償中時有發(fā)生，但法律沒有制約性規(guī)定。

　　完善《國家賠償法》的建議

　　各地、各部門希望盡快修改《國家賠償法》，盡可能詳細規(guī)定，改變不合理規(guī)定。

　　(一)轉化《國家賠償法》的立法指導思想

　　認為國家賠償?shù)睦砟顟�轉化，主要是兩個方面：一是應將對受害人合法權益的保護救濟放在首位，對國家機關行為的評價應是第二位的。實踐中普遍存在的認識，賠了就是錯，錯了就要追究責任，就要問責，就要影響政績和形象。所以，為了不被追究問責和影響政績，就想方設法的不賠，使得受害人合法權益得不到救濟；二是應當重視國家賠償?shù)闹乖V息訟、化解糾紛的功能，要樹立“破財消災”、維護社會穩(wěn)定大局的觀念。

　　(二)增加過錯歸責原則

　　單一的違法歸責原則不適應國家賠償?shù)母鞣N情形，建議增加過錯歸責原則，將違法或過錯并列作為國家賠償?shù)囊话銡w責原則。也就是說，違法侵權的要賠；過錯侵權的也要賠。

　　在刑事賠償錯拘、錯捕方面，規(guī)定結果歸責原則，只要不再追究刑事責任的，對拘留、逮捕和采取其他刑事強制措施的人，應予賠償。

　　如果把公共設施致人損害的賠償責任納入國家賠償范圍，其歸責原則應當是設置和管理缺陷的歸責原則。

　　(三)擴大國家賠償?shù)姆秶?/p>

　　建議擴大國家賠償?shù)姆秶�，具體意見主要有：

　　根本解決的辦法，是采取概括的方式規(guī)定國家賠償范圍，輔之以個別排除的列舉規(guī)定，對屬于國家賠償范圍內(nèi)的權利、行為和事項等，不再一一列舉規(guī)定。

　　建議將規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入國家賠償范圍，也有建議將法規(guī)以下的抽象行政行為納入國家賠償范圍的，按照后一種意見，規(guī)章也屬于國家賠償范圍內(nèi)。

　　明確規(guī)定不作為行為的國家賠償責任，其中包括行政不作為和司法不作為的賠償責任。

　　行政機關違法侵犯行政合同當事人權益造成損害的賠償，建議納入國家賠償范圍。這包括行政機關作為合同當事人的違約侵權和行政機關作為管理機關的侵權損害賠償。

　　刑事賠償方面，建議明確規(guī)定監(jiān)視居住、超期羈押或變相超期羈押、輕罪重判、取保侯審及違法沒收保證金的行為，納入國家賠償范圍內(nèi)。

　　法院違法判決且執(zhí)行不能回轉的民事、行政案件，由此給當事人造成損害的，建議納入司法賠償范圍。

　　對于免除國家賠償責任的情形，建議在立法上作出嚴格的限制。如當事人作虛偽供述、自傷自殘等，是由于司法機關刑訊逼供等違法行為造成的，不能免除國家賠償責任。

　　有的建議將不可抗力和第三人造成的損害排除在國家賠償范圍之外。

　　(四)提高國家賠償?shù)臉藴?/p>

　　建議提高國家賠償標準，原則上按照民事賠償標準進行，《國家賠償法》只對民事法律中沒有規(guī)定的屬于國家賠償特殊情況作出規(guī)定就行了。例如，在財產(chǎn)權的損害賠償標準方面，諸如直接與間接損害賠償標準問題，合理的可得利益損害賠償問題，實際損害賠償標準問題等，均可以按此方法辦理。《國家賠償法》不再作專門的特殊的規(guī)定。

　　對于侵犯人身自由的賠償標準，可按國家上年度日平均工資的1—3倍計算。另外，“上年度”標準可以不按照自然年度而是按照公布日平均工資年度計算(上年5月至次年5月)。

　　建議增加精神損害賠償，尤其是對人身權、生命健康權侵害的精神損害賠償，包括受害者本人和其親屬等。

　　建議規(guī)定一定程度的懲罰性，對國家機關和國家機關工作人員故意侵權行為或嚴重違法侵權行為，可以設立懲罰性賠償，有助于遏制違法。

　　建議適當賠償受害人因為申訴上訪訴訟而發(fā)生的費用，如交通費、鑒定費、材料印制費和律師代理費等。

　　(五)國家賠償?shù)某绦?/p>

　　對于機構的設置意見有兩個方案：一是建議賠償委員會獨立設置，隸屬于同級人大常委會；二是在法院設立專門審判庭，負責審理所有國家賠償案件。對于法院自己作為賠償義務機關的案件，則可以通過特別的管轄規(guī)定，回避自己做自己案件的法官的弊端。

　　建議將現(xiàn)行賠償義務機關與申請人先行處理的強制性規(guī)定，修改為申請人選擇性規(guī)定，賠償雙方可以先行協(xié)商處理，也可以直接訴諸法院。

　　確認程序有兩個建議方案：一是完全廢除確認程序，由法院在統(tǒng)一的訴訟程序中一并確認和判決，不再保留專門的確認程序；二是廢除現(xiàn)行的賠償義務機關自己確認自己行為違法的制度，改由法院確認。

　　對于不予確認的行為，明確規(guī)定向上一級機關復議，并對復議的期限、形式、效力、救濟責任等作出具體規(guī)定。

　　取消司法決定程序，使司法賠償與行政賠償統(tǒng)一于訴訟程序之中，實行兩審終審、舉證質證、公開和面對面的辯論。另一種意見是，將聽證程序法定化，使法院目前的聽證做法增加法律權威。

　　建議在法律上明確規(guī)定賠償義務機關主動賠償?shù)闹贫群统绦颍�使得國家機關在糾正其行為錯誤時，可以有法可依地一并解決賠償事項。

　　建議具體規(guī)定國家賠償決定或判決的執(zhí)行措施和執(zhí)行程序，以保證法院的決定或判決能夠強制執(zhí)行。

　　對于法院作出賠償判決或決定后，當事人又有新的證據(jù)或者檢察院提起抗訴的，建議在立法上規(guī)定區(qū)別情形對待，原則停止執(zhí)行，特殊情形不停止執(zhí)行。

　　建議規(guī)定追償程序，明確追償?shù)钠谙蕖⒆穬數(shù)臉藴省⒆穬數(shù)某绦颉⒈蛔穬斎瞬环�追償�(shù)木葷�途徑等�?/p>

　　(六)國家賠償?shù)姆绞揭�更具體

　　建議將恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等，明確規(guī)定為承擔責任的方式，并具體規(guī)定書面形式、載體要求和范圍要求，以及賠償義務機關如拒不履行的相應責任。

　　建議對財物返還方式作出更為具體的規(guī)定，明確返還的對象、返還的時限、返還的程序。對于已上繳財物的返還，可否將財政部門作為共同的返還責任主體，以保證財物的及時返還。另外，對于已經(jīng)錯誤返還給第三人的財物，需要執(zhí)行回轉的，采用什么程序，也應作出規(guī)定。

　　(七)國家賠償費用

　　建議在《國家賠償法》中規(guī)定各級財政設立國家賠償費用和保障的責任，加強人大對國家賠償財政經(jīng)費的監(jiān)督。

　　建議在省和市一級建立國家賠償基金，統(tǒng)一負擔和支付本省和本市范圍內(nèi)所有國家機關的國家賠償費用，縣、鄉(xiāng)一級基層財政，不再負擔國家賠償經(jīng)費。

　　改變目前的賠償義務機關先行墊付再申請財政核撥的制度，建議由申請人依據(jù)有效賠償判決書或決定書等，直接向賠償基金管理部門申請領取。

　　(八)國家補償責任

　　《國家賠償法》對國家補償責任作出適當規(guī)定；或者是盡快制定專門的國家補償法。

　　(九)濫用刑事追訴權

　　對于實踐中存在的濫用刑事追訴權問題，建議立法上作出限制性規(guī)定。進入國家賠償程序后，可否規(guī)定國家機關不得再次以同樣的理由和基本相同的事實恢復刑事程序或重新啟動刑事程序？

　　(十)和解與調(diào)解

　　建議《國家賠償法》規(guī)定賠償義務機關與申請人的和解處理方法，規(guī)定法院調(diào)解的處理方法，并對和解與調(diào)解的原則、程序、形式及禁止性要求等，都作出明確的規(guī)定。

　　(報告作者應松年系國家行政學院法學部主任、教授，全國