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張雙喜 李建文
□在國有獨資公司或幾個國有投資主體投資設立的有限責任公司中從事公務的人員應為國家工作人員。
□目前非完全國有成分的有限責任公司中管理人員一般也應以國家工作人員論。
□當改制企業真正符合有限責任公司的特點時，對其管理人員則不再適用國家工作人員的規定。
-有限責任公司中管理人員身份無明確規定
目前國有中小企業的改制面已達到相當高的比率，通過改制，國有中小企業普遍實現了產權多元化。國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員的認定成為司法實踐中的一個重大疑難問題。為此，2001年5月22日最高人民法院在《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》中指出：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規定，以職務侵占罪定罪處罰。”2002年6月4日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“國有公司、企業改制為股份有限公司后，原國有公司、企業的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。”上述文件對國企改制為有限責任公司中的相同情況如何認定未作明確規定，因而在司法實踐中出現了不同認識。
-國企改制為有限責任公司的特點
在有限責任公司中，國有企業改制后的有限責任公司與依公司法新設立的有限責任公司相比，具有以下特點：
1.改制的目的一般是上級企業的命令，為推動公司法的施行而為的，從企業本身來講改制的需要并不迫切。
2.改制后國有股份占絕大多數比例，其他非國有股份所占比例微乎其微。
3.管理模式不發生任何變化。由于非國有股所占比例微小，股東會、董事會與監事會等公司管理機構全部由原國有企業控制，公司的管理層與員工均為原國企人員，公司改制對企業的經營管理模式幾乎無任何影響。
4.改制后的有限責任公司由于國有股份占絕大多數，受犯罪行為侵犯的客體主要是國有財產的所有權。犯罪人在實施犯罪行為時其主要對象和目標也是指向國有財產的。
筆者認為，改制后的有限責任公司與原國有企業相比，惟一的區別就是注入了微不足道的職工個人資本，由于職工個人所占股份不具有決定性的表決權，導致公司實際上完全由原國有企業控制，并不能按照公司法規定的運作方式運營，只是一種形式上的改制。
對于國有獨資公司或者幾個國有投資主體投資設立的有限責任公司，由于其投資主體均為國有企業，公司經營中投入和產生的財產均為國有性質，因此筆者認為，其應屬于我國刑法第九十三條第二款規定的國有公司，在這兩類公司中從事公務的人員應依法認定為國家工作人員。而依公司法新設立的有限責任公司，由于股東出資比例分散，公司管理權不被某一股東所控制，各股東利益得到均等保護，因此對這類公司中的管理人員不應視為國家工作人員，應適用對股份有限公司的相關解釋。
-非完全國有成分的有限責任公司中如何認定管理人員身份
國企改制后非完全國有成分的有限責任公司與國有獨資公司和依公司法新組建的有限責任公司相比較，處于一種中間狀態。筆者認為，對這一中間狀態的公司應比照國有公司、企業適用，對其中從事管理工作的人員一般應以國家工作人員論。理由如下：
第一，國企改制后的公司形式上為有限責任公司，但實質上更接近于國有公司、企業。
第二，不將國企改制后的有限責任公司中從事公務的人員視為國家工作人員，容易放縱犯罪，導致具有國家工作人員身份的人到改制后的有限責任公司中，利用公司非國有股東無力關注自身利益、國有股東無人制約監督的環境，針對比例占絕大多數的國有資產實施犯罪，侵吞國有資產，造成大量國有資產流失。因其不具有國家工作人員身份，此類行為人僅得到較輕的處罰，成為實施犯罪的溫床。
第三，不將國企改制后的有限責任公司中從事公務的人員視為國家工作人員，勢必造成適用刑法上的不平等。同樣是侵犯職務行為的廉潔性和國有資產的所有權，受到的處罰卻不一致，違背了刑法面前人人平等的原則。
第四，在普通法系國家，針對關聯公司形成了揭開公司面紗原則。該原則是指法院在審理有關關聯公司的案件時，并不嚴格堅持有限責任原則，而是根據子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的偽裝、工具或化身的理論，以及從事實等方面認為子公司已喪失其獨立法人資格，與母公司應為同一法律主體，從而認定母公司對子公司的債務應承擔相應的責任。按照這一原則，在適用刑法時，也應透過現象看本質，從事實上認定國企改制后的有限責任公司實際上喪失獨立法人資格，與原國有企業為同一法律主體，是原國有企業的轉化，對其中從事公務的人員應比照國有企業適用，認定為國家工作人員。
第五，法律是調整社會生活的工具，法律決定于社會生活，服務于社會生活，超前和滯后的法律均是對社會生活的一種不適應。在現階段，筆者認為，必須結合職務犯罪發案率高、國有資產流失嚴重的現狀，將國企改制后的有限責任公司視為國有公司、企業，對其中從事公務的人員按照刑法第九十三條第二款的規定，以國家工作人員論。
當國企改制后的有限責任公司具備下列條件時，則不再比照國有公司、企業，適用刑法有關國家工作人員的規定：(1)股東出資比例基本相當；(2)股東大會、董事會、監事會能夠真正實行民主管理，權力不操縱在某一國有股東手中；(3)與原國有企業的關聯交易減少，真正實現自主經營、自我發展，企業的發展不再受原國有企業的影響和控制。
(作者分別為太原鐵路運輸檢察院檢察長、檢察員)
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