立法價值取向的重要選擇：不動產物權變動公證

　　黃群

　　物權立法引入公證制度，是多數大陸法系國家的普遍做法，也為其他一些國家與地區認同和接受，這與公證的本質屬性相契合，充分體現了保障不動產物權變動安全的內在需求，應成為我國物權立法價值取向的一個重要選擇。

　　一、不動產物權變動登記的模式設計，應將公證作為選擇性的實質性審查前置，以降低政府責任風險和社會司法成本

　　公證可因當事人的選擇而介入不動產物權變動領域。公證機構是法定證明機構，由公證機構承擔不動產物權變動的實體審查義務，與登記部門一起對各自審查的環節和內容分別承擔責任。公證機構的性質和定位，可有效避免行政權過度膨脹之弊，實現政府在具體事務的管理領域上的“脫身”，從“管理型”政府向“服務型”政府轉化。公證人的性質、自身素養和公證的相關機制恰好能填補政府退出實體審查所遺留的空白，體現了物權立法在降低政府責任風險方面的價值選擇。

　　如果缺少了選擇性的公證作為物權登記的前置，直接將政府登記審查行為推到前臺，登記部門缺乏相應的法律專業素質和審核經驗，無疑會使風險和糾紛難以得到有效預防，導致增加訴訟的幾率，增加社會的司法成本，這不僅是物權法體系而且將是整個民法體系的缺憾。

　　現實也印證了，大量的不動產的贈與、遺贈和繼承等物權轉讓活動之所以沒有爭議是因為有公證作為保障，而且對于上述幾類物權轉讓活動的惟一的專業法律審查機構就是公證處。

　　二、公證特有的證明程序，能夠為不動產物權變動發揮“安全閥”的重要作用

　　公證之所以能夠在物權變動中，特別是在不動產的贈與、遺贈和繼承等物權轉讓活動扮演好“安全閥”的角色，是因為公證有一整套特有的程序規則為不動產物權公證提供可靠保障。從本質上講，公證制度是一種獨特的民事程序制度。作為民事程序，公證有一整套嚴格的制度規則作為操作規范，由此才能由程序正義入手，確保公證事項的實體正義。我國現行的公證法規和規章特別是司法部頒布的《公證程序規則》(2002年6月8日，司法部第72號令)在規范公證程序方面制定了一套嚴格有效的操作規范，明確了公證機構、公證人員和當事人各自的權利義務，甚至如訴訟程序一樣規定了公證人員的回避規則，從一項公證的申請和受理到公證人員的審查、公證文書的出具和送達都有詳細的步驟。為了完善公證措施救濟，還在公證程序中設計了公證當事人及利害關系人的申訴與復議制度。這一整套程序規則有效地保證了公證人員在現實中規范依法地進行公證，能夠保證包括不動產物權公證在內的各類公證活動的良好質量。統一的程序規則也有利于全國各地公證機構在辦證程序上實現高度統一。不少地方的公證機構在有關土地、房產交易及其物權變動公證長期的實踐中，形成了一些比較完善的操作規則，為不動產物權變動引入公證制度做好了準備，能夠確保不動產物權變動公證的順利進行。

　　三、實踐證明，公證已成為避免不動產物權交易風險的一道“防火墻”

　　近年來，各地特別是上海、南京、杭州、沈陽、昆明、濟南等地的公證機構，辦理了大量的房產繼承、贈與、交易合同等不動產轉讓公證事項，消除了大量糾紛隱患，使得不動產物權交易更安全，這已被二十多年來不動產物權交易實踐所證明。經由公證機構作為專業的公證法律提供者對不動產物權變動進行實質性審查，有效避免了不動產物權變動中的風險，對于促進誠信行為，保障交易安全，預防和減少糾紛，發揮了重要作用，公證構筑起了不動產物權變動的一道“防火墻”。

　　四、國家部委的相關政策規定了不動產物權變動公證事項

　　1991年司法部和建設部聯合發布了《關于房產登記管理中加強公證的聯合通知》[司公通字(1991)117號]。該《聯合通知》規定因繼承或贈與發生的不動產物權轉讓登記，如果該項繼承或贈與行動未經公證，登記機關不予辦理登記。《聯合通知》發文十五年來，事實上公證已成為不動產物權登記流程中的一個不可或缺的重要環節，不動產物權變動公證也已成為慣例。國家立法應當尊重慣例、尊重實踐需要，將其納入物權法立法規定。

　　五、大量地方性立法也已規定不動產物權變動公證事項

　　目前，我國已有22個省(區、市)制定出臺了關于公證工作的地方性法規、政府規章和規范性文件，其中涉及物權領域的一些事項成為必須公證事項。比如：《上海市公證條例》第二十九條規定，土地使用權的轉讓、抵押，國有企業的租賃、產權出售及拍賣，房屋的贈與、抵押等法律行為和文書，應當辦理公證；《江蘇省公證條例(試行)》第十二條規定，土地使用權的轉讓，以不動產、機器設備為抵押物的抵押貸款合同，房屋的繼承、贈與，國有企業和集體所有制企業產權的轉讓等法律行為、有法律意義的事實和文書，當事人應當辦理公證；《浙江省公證條例》第七條規定，國有土地使用權的轉讓、抵押合同，房屋的贈與、繼承和有關房產所有權轉移的涉外和涉港澳臺的法律行為，國有企業和集體企業的兼并、聯營、租賃及產權的轉讓合同，企業事業單位以不動產、機器設備為抵押物的抵押貸款合同等法律行為和具有法律意義的事實、文書，國家有關部門或者省人民政府規定應當公證的，當事人應當辦理公證；《四川省公證條例》第九條規定，國有土地使用權的轉讓、抵押合同，城鎮房屋、涉外房屋的買賣、抵押、贈與、繼承、分割合同(協議)，國有企業的兼并、聯營、租賃和產權的轉讓合同等法律行為和文書，應當辦理公證。

　　綜上所述，對物權變動中有關公證的慣例、地方性立法及成功實踐，應及時進行總結、完善并上升為國家法律。

　　(作者系上海市公證處公證員)