物權流轉需要公證制度

　　楊榮馨

　　作為民法重要組成部分的物權法是基礎性的法律制度，屬于重要的基本法序列。制定完善的物權法，對保護國家、集體和私人的合法財產、維護社會主義市場經濟秩序、貫徹依法治國基本方略，建立社會主義和諧社會，具有重要意義。

　　物權流轉是物權法的重要組成部分，規范和完善物權流轉機制，是十分必要的。廣義的物權流轉，包括物權的設立、變更、轉讓和消滅，重點是不動產物權。建立完備的物權流轉制度，需要各種法律手段和行政手段的保障，公證制度就是不可或缺的法律手段。

　　一、物權流轉必須安全、有序

　　人類社會是龐大而復雜的集體組織，以不動產和動產組成的財產為基礎，進行著廣泛的活動，發生了復雜的關系，這就是物權流轉。物權流轉是社會成員生產和生活的基礎。因此，物權流轉必須安全、有序。物權流轉的安全，源于物權流轉的有序，而物權流轉的有序，則有賴于物權法的完備規范。物權法最大的價值取向就是物權流轉的安全與有序，只有這樣，才能有效地完成物權流轉的任務，收到巨大的社會效益和經濟效益。

　　二、公證制度有助于物權流轉的安全、有序

　　公證制度是公證機構行使國家證明權，依照法定程序對法律行為、法律事件和法律文書的真實性與合法性加以證明的法律制度。公證機構具有專業性、權威性、有序性和有效性。所作的公證證明是真實的合法的，具有極大的效力和作用。目前公認的公證制度的效力和作用有三：法律關系成立的要件、解決爭議的證據、強制執行的根據。其實公證制度最大最重要的效力和作用，是經過公證，對公民、法人及準法人組織申請公證的事項進行正面引導，使之進入法制軌道運行，取得巨大的經濟效益和社會效益。實踐證明，經過公證證明的事項百分之九十以上都得以實現，這是公證制度不容忽視的“主產品”；同時，作為“副產品”也就預防了糾紛、減少了訴訟。因此，在物權流轉中，包括物權的設立、變更、轉讓和消滅的各個環節，經過公證證明，在真實性與合法性得到保證的基礎上，物權流轉將會順利進行，從而保證物權流轉的有序、安全，實現物權流轉的最大價值。

　　三、公證證明與不動產登記可以相輔相成

　　不動產物權是物權的重要組成部分，保證不動產物權流轉的安全、有序進行，具有重要意義。因此，物權法(草案)明確規定，不動產物權的設立、變更、轉讓與消滅應當登記；未經登記，不發生物權效力。也就是說，行政登記是物權生效的惟一條件。在多數情況下，對不動產的登記是可靠的，經過登記，發生的不動產物權是有效的。但在某些特殊情況下，行政登記也會出現問題，比如審查不嚴出現虛假情況，導致登記的不動產不真實、不合法，發生爭議，甚至形成訴訟。如果發生損害賠償情況，當事人申請國家賠償，不僅極為困難，而且有很大的負面影響。如果在行政登記的同時，對某些特定的不動產流轉，再規定公證前置程序，即在行政登記之前，經申請公證，由公證機構對不動產進行實質性審查，確認其真實性與合法性，再由登記機關進行形式審查后予以登記，則更為周密可靠，十分有利于不動產流轉的正常運行。因為由專業人員組成的公證隊伍，有較高的政治、業務素質，能對申請公證的不動產和動產進行有效的實質性審查，能保證公證事項的真實與合法。萬一出現問題，即使在登記之后發現，也應由公證機構負責賠償，而且公證機構也有能力賠償。因為公證機構已有一套行業保險和錯誤賠償制度，能夠及時有效地解決這一問題。在公證賠償之后，即解除登記機關的賠償責任。這對作為行政機關的登記機關是十分有利的。

　　四、設立公證前置程序是必要的可行的

　　公證進入物權流轉領域，以加強物權流轉的安全與有序，已是世界上許多國家特別是大陸法系國家的共識，許多國家的法律也作了相應的規定，諸如《法國民法典》第一千六百零一條之二、《德國民法典》第三百一十三條、《意大利民法典》第二千六百五十七條、《瑞士債法典》第三百一十六條等。

　　在國內，已有二十二個省、自治區、直轄市頒行了有關公證工作的地方性法規、規章和規范性文件，許多涉及物權流轉的公證事項，諸如《上海市公證條例》第二十九條、《四川省公證條例》第九條、《浙江省公證條例》第七條、《江蘇省公證條例(試行)》第十二條等，都作了詳細規定，而且取得了巨大的社會效益和經濟效益。

　　鑒于上述情況，基于物權流轉的實際需要，即將出臺的物權法應當規定公證制度，可以根據物權流轉的需要，分別加以規定，將某些重大疑難的不動產流轉設立公證前置程序，要求當事人在進行物權登記之前，辦理公證，以保證物權流轉的真實、合法與安全、有序。多一道公證程序，對登記的行政機關并無影響，對當事人也十分有利，是應當認真考慮的。

　　在是否規定公證制度的討論中，也曾存在一些爭議，有人認為登記機關完全可以完成審查任務，用不著進行公證。其實不然，由于各種客觀原因導致登記不真實不合法的情況，還是時有所聞的，完全排斥公證，是不明智的。

　　另有不少人認為，進行公證要繳費，會增加當事人負擔，這確是事實。但首先要考慮的物權流轉的安全、有序，如果客觀上確實需要則應規定公證，絕不應因噎廢食，貽誤大局。至于公證費用還可斟酌，可規定較低的收費標準，使當事人負擔得起；對于確有困難的當事人，還可實行緩、減、免制度；如再不行，還可引入法律援助制度，對確有公證必要的又確實困難的當事人，給予法律援助。總之，關鍵在于公證行為對物權流轉是否必需，如果不是必需，就是不收費也不能規定，如果是必需，則收費問題可設法解決，不能因噎廢食。

　　五、物權法應當規定的公證條款

　　為了保證物權流轉的安全與有序，應當有選擇地規定公證條款，已成為法學理論界與執法實務界大多數人的共識。物權法規定公證的內容，可分為必須公證與自愿公證兩部分。具體有以下一些內容加入物權法(草案)。

　　(一)在第九條第一款之后增加一款作為第二款：“涉及村民集體所有的不動產的物權流轉，不動產物權因繼承、遺贈、贈與取得的，應當由不動產所在地的公證機構在登記之前進行公證。”

　　(二)在第十一條中增加“公證書”三個字，將該條修改為：“當事人申請登記，應當提供權屬證書、合同書、公證書、法院判決書或者征收決定書以及標明不動產位置、面積等的其他必要材料。”

　　(三)在第七十八條中增加一款作為第三款：“前款決定應當由業主委員、委員會所在地的公證機構進行公證。”

　　(四)在第一百零二條中增加一款作為第二款：“前款決定應當由該不動產或者動產所在地的公證機構進行公證。”

　　(五)在第三十五條之后增加一條作為第三十六條：“涉及未成年人、限制民事行為能力人所有的不動產的物權流轉，應當由該不動產所在地的公證機構在登記之前進行公證。”

　　(六)在第三十五和新增的第三十六條之后增加一條作為第三十七條：“涉及不動產與動產的物權流轉，當事人認為必要的，可以自愿進行公證。”

　　以上所述只是個人意見，僅供參考，如果公證制度能夠進入物權法，實為莫大的幸事，有利于制定一個更加完善的物權法，將會是我國民事立法上的一大創舉，將會在民事立法史上留下不朽業績。

　　(作者系中國政法大學法學教授、博士研究生導師)