|
《物權法》草案向全社會公開征求意見，應該成為一個立法公開化的契機，建立公眾參與機制，保證立法博弈的充分和多元
□本刊記者 段宏慶/文
7月10日，一個普通的星期天。律師陳云鵬如饑似渴地閱讀著剛剛公布的《物權法》草
案。他近期代理了一起民事訴訟，爭議的核心是居住權能不能抵押。這個問題現行法律規定非常模糊，法院的判例也不統一，讓他頗傷腦筋。
遺憾的是，陳云鵬從《物權法》草案中也沒有獲得明確答案。“全國人大正在就《物權法》草案向社會征求意見，我會把我的意見提交給人大法工委。”他對記者說。
陳云鵬認為，向全社會公布《物權法》草案全文，是一個很大的進步。與此相比，他平常工作經常涉及的《公司法》、《證券法》等也在修訂中，但很大程度上還屬于“秘密”。“作為法律業內人士，我想看到這些法律草案極其困難，不用說老百姓，更談不上提出意見了。”
他表示擔心：“一部法律的制定，如果沒有社會的廣泛參與，出臺后執法成本會很大。這還不包括立法程序不透明帶來的制度傷害以及可能暗含的‘黑箱操作’。”
自1949年以來，中國累計已通過法律450件(包括法律的修訂、修正)，現行有效的法律為216部，僅有11部法律在通過前向社會公開過法律草案并征求意見。
中國政法大學憲政研究所所長兼北京大學人民代表大會與議會研究中心主任蔡定劍教授對記者說，“法律草案公開并接受社會公眾的評論，本應是法治的基本要求——公開，應該成為慣例。”
部門利益會主導立法
“公開與否不是一個簡單的技術問題。”北京大學公眾參與研究中心主任、法學博士王錫鋅告訴記者，任何一部法律都是利益博弈與妥協的產物，立法實際上就是權力和利益的再分配。
目前中國實行全國人大立法，實際操作中大約90%以上是由某一個權力部門草擬法律草案，然后逐級提交審議通過。通常情況是，各部門立法積極性非常高，因為它可能在起草法律時把自己的權力規定得很充分，對義務則盡可能回避。有專家指，例如《電力法》、《航空法》、《鐵路法》、《郵政法》等等，由于涉及部門利益與行業保護，自誕生以來無不遭遇詬病。歷年全國“兩會”上，要求對這些法律進行修訂的呼聲也不絕于耳。
“問題是，即使修訂，同樣的問題還是難以避免。”上海中建律師事務所彭旨平律師曾參與《郵政法》的修訂，對這個問題有切身體會。現行《郵政法》1986年通過，1987年1月1日生效。它被認為是計劃經濟的產物，規定了很多郵政企業的專營權，如“信件和其他具有信件性質的物品的寄遞業務由郵政企業專營”(《郵政法》第八條)等。
在大量民營快遞企業應運而生的背景下，2003年的《郵政法》修訂工作備受關注。但這部法律的修訂仍由國家郵政局全面主持，當年修訂草案稿中，仍被指有大量維護郵政專營權的內容。為此，彭旨平在《郵政法》修訂征求意見座談會上建議，“由全國人大常委會法工委或國務院法制辦這樣更具綜合性、公正性的權威部門，來主持《郵政法》的修改”。去年2月，上海35家民營快遞公司聯名向全國人大常委會發出了《上海市部分國內快遞企業對郵政法修改的意見和建議》，并在國內轟動一時。
民營快遞業的行動顯然取得了一定效果。去年7月28日下午，國務院法制辦召開郵政法修改座談會，法制辦副主任張穹表示：這次郵政法修改，就是要通過立法給民營快遞以法律地位。但迄今已屆時一年，《郵政法》的修訂仍無下文。彭旨平對記者說，該法律的修訂工作進展如何，怎么修訂，他們一無所知。
立法過程中的部門利益，往往也體現在政府部門的權力博弈中。
從1994年八屆全國人大就列入立法規劃的《反壟斷法》，已經起草了11年，雖數易其稿，至今未被提交人大審議 ，原因之一是法律起草主管機關之間存在嚴重的利益分歧。
最初，全國人大委托國家經貿委、國家工商總局起草該法案。2003年，國家經貿委在機構改革中被裁撤，有關反壟斷的立法工作轉交給商務部。由于需要一個具有權威地位的部門執行《反壟斷法》，反壟斷執行機構到底是放在商務部還是放到工商總局，就變得相當敏感和微妙。
去年3月，商務部單獨提交了《中華人民共和國反壟斷法(送審稿)》，其中將“反壟斷主管機關”明確為商務部，一直參與反壟斷法起草工作的國家工商總局卻沒有出現在送審稿提交者名單之內。而此前，國家發展和改革委員會早在2003年就制定了《制止價格壟斷行為暫行規定》，賦予自身對價格壟斷行為的認定、處罰、解釋等權力。
在這樣一個敏感的背景下，《反壟斷法》的起草進程也成了高度“機密”的事情，真正能看到法律草案的人少之又少，更談不上對社會和公眾公開。
“公開”缺乏制度約束
既然部門利益會主導立法的方向，如何解決這一問題？
北京大學公眾參與研究中心主任、法學博士王錫鋅對《財經》說，現實生活中，部門利益是不可回避也無法消除的。而且，立法總要有一個法律草案起草主體，即便不是某個具體的權力部門而通過看起來公正的第三方進行，同樣難以避免部門利益存在。
因此，打破部門利益主導立法，關鍵不是由誰起草，而是立法公開化；只要真正做到公開化，立法中就可以承認并支持利益的博弈；各種社會利益都可以有代表參與到博弈中，進行平等、充分、有效的游說和競爭。
但目前的問題是，立法公開并不是一個強制性的規定。在我國《立法法》中，沒有關于法律制定公開的程序性規定；就行政法規的起草，也只有“應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見”的概括性規定。由此，立法的公開、透明即有很大的隨意性，而不是一種立法機關不可拒絕的義務性要求。
“打一個或許不大恰當的比方，”王錫鋅對記者說，“立法公開，或者準確說是草案對民眾公布，就成了一種恩賜。”
既然如此，“征求意見”往往也會走走形式。王錫鋅舉例說，北京市人大去年起草了《集體所有土地征用和拆遷條例(草案)》，并將草案公布在市人大網上征求民眾意見。當時王錫鋅細心對所有意見分類做了摘要，寫了一份1萬多字的專業法律意見報告，發給了北京市人大，但至今沒有得到反饋意見。
整個立法過程都應公開
針對“公開”并未起到應有作用的現狀，中國政法大學憲政研究所所長、北京大學人民代表大會與議會研究中心主任蔡定劍教授解釋說，立法公開未形成一種制度，也就難以形成有效的公眾參與機制；即便出現一些法律草案公開的特例，最終效果并不樂觀。
據統計，1998年《土地管理法(修訂草案)》向全民公布并征求意見，在兩個月時間里，全國人大常委會法制工作委員會共收到公民和組織來信611封，可謂寥若晨星。此前公布過的一些法律，如《企業法》、《游行示威法》等，也都沒有引起太大反響。
據《財經》了解，截至目前，《物權法》草案在社會上的反響并不強烈。人民網的“《物權法》專題”中設有一個“民意征集”的鏈接，記者看到網上留言不到400條。
蔡定劍認為，中國社會利益團體組織化程度不夠，阻礙了公民有效地參與立法。他希望借此次《物權法》草案公開之機，建立起一個有效的公眾參與機制，充分調動利益團體的參與熱情，提供充分表達意見的渠道，保證立法博弈的充分和多元。
另外，最根本的，應該做到整個立法過程的公開，不僅僅是草案的公開。尤其是人大會議審議法律草案更需公開，讓公眾知道人大代表、人大常委會委員是怎樣討論法律的。這樣，公眾才能知道自己的意見是否被關注，才會在今后積極地把各種意見向立法機關反映。
截至目前，全國人大常委會還未就《物權法》草案公開的情況向社會作出反饋。“中國人大網”作為征求意見的主要平臺，也尚未公布公民所提意見的內容。
| 
