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2005年4月21日，國務院新聞辦公室第二次發(fā)表了中國知識產權的白皮書——《中國知識產權保護的新進展》。這是自1994年以來中國第二次發(fā)表關于知識產權保護的白皮書。
為何在十年之后，中國又一次發(fā)布知識產權保護的白皮書？而且選在這個時間？一是當周是知識產權周，4月26日又是世界知識產權日，另一個重要的原因是，按照慣例每年4月的最后一天，美國都將發(fā)布“301”年度報告，貿易代表辦公室也將在這個時間，決定是否接
受美國商會的申請，在WTO的框架內和中國交涉知識產權的問題。
看看今年4月底美國發(fā)布的中國知識產權“特別301評估報告”，將中國放入“重點觀察國家”名單，并繼續(xù)保留在306監(jiān)督國家名單中。這是繼1996年后中國再次登上“特別301名單”，意味著美國對中國知識產權保護狀況的關注升級，美國將通過WTO組織要求中國履行知識產權保護承諾。
一位知識產權專家告訴記者，中國在世界范圍內受到的壓力遠不止美國，緊隨其后的還有日本和歐盟。
“日本在華企業(yè)已經成立了一個名為IPG的知識產權聯(lián)盟組織，目的就是聯(lián)合起來，以知識產權戰(zhàn)略遏制中國制造業(yè)的競爭力。”
歐盟商會在其2004年度建議書中也指出，知識產權是其關注的重點，其知識產權小組負責人甚至表示對于所有的侵權者，都應該給予監(jiān)禁的懲罰，這樣才能起到遏阻的作用。
由此，我們是不是應該透過知識產權保護這件華麗的外衣，重新審視我國的知識產權制度？
中國政法大學知識產權法教授張今認為：知識產權制度作為一個體系，已經不是純粹的法律問題，而是關于富國強邦以及國際力量對比的政治和經濟問題。
法律所能做的事情只不過是賦予知識產權戰(zhàn)略以穩(wěn)定性和強制性，通過法律本身的激勵和引導功能，鼓勵知識產權創(chuàng)造、促進知識產權利用。“徒法不足以自行”，現(xiàn)實的經濟發(fā)展要求知識產權制度的制定者和執(zhí)行者制定出一些適合本國國情的有效政策和措施，需要知識產權產業(yè)之源頭的創(chuàng)造者和投資者充分運用好知識產權這一工具，需要知識產權的使用者等各個方面協(xié)調一致、持之以恒。
在知識經濟時代，國與國之間的競爭說到底是知識產權的競爭，所擁有的知識產權價值更高、數量更多的國家就會在國際競爭中處于優(yōu)勢地位。最先體會到這一點的發(fā)達國家不遺余力地推行其知識產權戰(zhàn)略。發(fā)達國家費盡心思地將自己的知識產權保護水平強加給發(fā)展中國家,全然不顧后者的國內經濟發(fā)展水平,也不提甚至反對對知識產權施加一定的限制,并且將知識產權與國際貿易掛鉤,在全球經濟一體化的幌子下推進自己的知識產權戰(zhàn)略,為自己的知識產權人謀取最大的壟斷利潤。
不可否認，從上世紀80年代至今的20多年間，全世界知識產權高速發(fā)展，我國在知識產權立法及相關制度方面也加快了步伐，從無到有，從有到優(yōu)，的確是有了很大的進步。世界知識產權組織前總干事阿帕德·鮑胥博士在回顧該組織與中國合作20年的歷史時指出：“在知識產權史上，中國用20年的時間能完成這一切的速度是獨一無二的”，但我國知識產權的制度體系仍存在著不少無法勝任的缺陷。
滯后而缺失的知識產權法
我國已有《專利法》、《商標法》和《著作權法》等知識產權法律制度，各部法律雖然有著共性的內容，但是由于各部法律實施的時間不同，所以它們在司法和行政保護的范圍和力度上針對共性的東西存在著差異，同時對于專利、商標、著作權之間的交叉問題應適用何種法律也沒有較為完善的具體規(guī)定。因此，業(yè)內人士呼吁制定《知識產權法典》，對一些共性與交叉性的問題進行統(tǒng)一的較為可操作的規(guī)定才能避免對某些問題裁量時的無所適從。
在談到這一點時，北京金杜律師事務所律師、法學博士田暉表示：我國的知識產權法在某種程度上是被別人打著跑的，的確我們是很努力了，但還是不能扭轉這種被動的局面！這又是為什么呢？歸根結底這是與一國的綜合實力是有關的。
近幾年來，隨著知識和信息生產量的增加、擴散速度的加快，高新技術不斷涌現(xiàn)。有的高新技術已經超出了原有知識產權法律保護所涵蓋的范圍。其中計算機信息網絡與電子商務尤為突出。它們的發(fā)展，為我國經濟增長提供了新的動力和支撐點，但是也帶來知識產權保護的新的問題。如出現(xiàn)的傳統(tǒng)媒體和網絡媒體的作品歸屬、通過網絡侵害商業(yè)秘密、反不正當競爭等問題。在國外已有這方面的立法，我國立法尚顯滯后，這在無法保護利益損失的同時也打擊了部分主體的創(chuàng)新積極性。
知識產權保護的法律體系本應該和反壟斷法等對應法律配合使用，從而避免一種法律訴求的“權利濫用”。“權利濫用”系源自英美法中衡平法的觀念。當權利人以不公平、不適當的方式行使其權利時，即構成“權利濫用”。為防止權利的濫用，任何權利都不是絕對的而是相對的，都要受到一定的限制。由于知識產權是一種民事權利，因此知識產權的濫用也就是民事權利濫用的一種情形。TRIPS協(xié)議第八條第二款規(guī)定了如下原則：“為了防止權利所有人濫用知識產權，或者采用不合理地限制貿易或對技術的國際轉讓有不利影響的做法，可以采取適當的措施，但以這些措施符合本協(xié)議的規(guī)定為限”。
有專家分析“在與TRIPS協(xié)議中有關強化知識產權保護的規(guī)定相比，我國知識產權法律還存在不少差距；與TRIPS協(xié)議中有關對限制競爭的行為進行控制的規(guī)定相比，我國的法律法規(guī)也存在著差距。這兩種差距的不同之處在于：對于前一種差距，如果我們不設法彌補，就會導致發(fā)達國家的指責，有可能因此而產生糾紛，遭受報復；對于后一種差距，即使我們沒有制定有關法律法規(guī)，外國人也不會有什么意見。例如，在我國與美國政府進行的知識產權談判中，美國從來不指責我國沒有進行反壟斷控制”。因此，無論出于維護國內的自由公平的競爭秩序還是為在國際經濟交往中維護我國的利益考慮，我們都要盡快制定反壟斷法，并且相應地建立起與知識產權有關的反壟斷法律制度。
有時候，當一個方面不全面的時候，有另一個方面能發(fā)揮它的制衡作用也未償不可。若沒有反壟斷法，可以依賴一下相配套的反不正當競爭法。但又由于其立法宗旨和適用范圍上的先天缺陷，也無法對市場競爭中的知識產權濫用行為作出有力的規(guī)制。這種知識產權的國內立法過分缺失對權利人的限制,就易于縱容權利滑向濫用的深淵。
這種立法失衡現(xiàn)象已對我國企業(yè)造成了很大的消極影響。正是因為沒有反壟斷法,微軟雖然在美國、歐盟、臺灣、日本等地相繼遭到壟斷指控,但在我國卻安然無恙。即使已經存在壟斷市場及濫用權利的事實，我們也無可奈何。與反壟斷法互為補充的反不正當競爭法,在“定位”上卻發(fā)生了偏差,更側重于對知識產權進行“兜底”保護,而沒有確立限制知識產權濫用的立法思想,這不能不說是一大令人痛心的遺憾！
總之,完整的知識產權法律制度就應該包括防止權利濫用的制度,以確保知識產權法律制度的行使不背離法律設定的初衷。
盲目趕超的知識產權制度
中國知識產權制度從零開始,以超乎尋常的發(fā)展速度迅速完成了所謂的與“國際接軌”。然而當我們的頭腦冷靜下來,就會發(fā)現(xiàn)在權利大國的“威逼利誘”下發(fā)展的知識產權,天生就不具有限制權利大國權利濫用的免疫力。我們在學習和借鑒國外的知識產權制度時，卻未能更好地把國外知識產權法對權利的限制學來。
既然是學習,為什么不大膽的借鑒,把國外反壟斷法中有適用開我國國情的也搬過來;既然是“接軌”,就應該“接軌”得天衣無縫才對。 對知識產權領域給予強大保護有可能產生的反作用,至少在工業(yè)化國家可以通過反壟斷法得到減輕,然而在缺少這種法律的中國并不總是能產生相同的效果。
觀察歷史上大國崛起成功的經濟路徑，吸引、保護和發(fā)展生產力是一條主線。生產力的時代內容雖各有不同，但這條主線是不變的。按照歷史學派代表人物李斯特的歸納，后發(fā)先至的國家，對于所在時代先進生產力及其產品，往往在第一階段從外吸納；第二階段，合理制訂保護性規(guī)則，側重形成自主先進生產力；第三階段，待生產力領先后，再回到自由貿易，利用比較優(yōu)勢獲利。
知識，是信息時代生產力的內容。在知識的落后階段、趕超階段、領先階段，戰(zhàn)略性政策的重點肯定不同。我國現(xiàn)行知識產權保護水平處在從第一階段向第二階段轉變的時期，卻讓一些處在第三階段的發(fā)達國家來笑哈哈地作制度安排。結果忙活了半天，還老讓人家指責。
其實，對所謂的國際公約、國際慣例等知識產權政策，等我國生產力水平達到一定階段時，再實行也不遲。政策作為一種上層建筑，最終還是由經濟基礎來決定的。美國在知識生產力興起的第一階段，政策傾向就比較現(xiàn)實合理，沒有去追求理想化的東西和所謂的國際化的水平。拿利益的秤量一下，吃虧還是占便宜，心中總該有數。
有知識產權專家告訴記者：當前，我們提出從信息大國向信息強國轉變。此時知識產權戰(zhàn)略體系，需要從單純的知識產權保護這種不全面的方針，向知識產權保護與限制“知識產權權利人濫用權利”并重的全面方針調整。否則，我們就會在關鍵生產力上，錯失大國崛起的機遇。這樣調整，肯定會使處在第三階段的國家會感到很不舒服，最近美國一些政要在WAPI問題上已經流露出不滿。但我們可以反向設問：如果一個大國真想崛起，你會預期人家笑瞇瞇地跟你說“歡迎超過我”嗎？我們如果堅持政策不調整，就會產生國家戰(zhàn)略上的較大錯位。
總之,知識產權制度是有國界的,盲目跟隨某些超級大國的知識產權觀念走的做法并不可取,對我國的經濟發(fā)展也是極為不利的。在某種意義上講，如果出發(fā)點就是錯誤的,那么跑的越快,離正確目標就越遠。
實證研究匱乏的知識產權制度
田律師指出“在經濟全球化的今天,知識產權是維護一國、一企業(yè)利益的工具,一企業(yè)在開發(fā)或使用一新技術時，首先必須要進行實證調查和研究，而在中國卻似乎缺乏這樣的認識”。過于注重理論上的研究而忽略了實戰(zhàn)分析,也是違背“真理都是來源實踐”的哲學思想的。當我們的企業(yè)在同IT巨頭簽定“私有協(xié)議”時,當我們的網絡用戶在使用公開“標準”時,當在生產線上組裝DVD時,沒有人意識到這些都是預埋在我們身邊的“定時炸彈”。
現(xiàn)在有一種提法說中國已經進入“專利大國”的行列，這是因為在專利統(tǒng)計中有一種假象，就是將外企中資機構和外資研發(fā)機構(中國)的專利申請，都列為國內的統(tǒng)計數字中，但這些專利是不能反映國內真正的創(chuàng)新能力的。一位資深的知識產權專家就此給了這樣的評價：實際上準確的說法應當是中國專利局已經進入“專利受理和授權大局”的行列。真正的“專利大國”應當是擁有更多屬于“自主專利”的國家，不是專利申請受理和授權多的國家。目前，在中國專利局授權的專利中特別是在高新技術領域中，外國的發(fā)明專利還是占據多數，在這種情況下，還不能說中國已經成為專利大國。國際上公認的專利大國是美國和日本。
國外企業(yè)在進入中國市場之前,通常采取知識產權尤其是專利權先行的戰(zhàn)略,搶先申請專利,以縮小我國企業(yè)自主開發(fā)技術的空間,從而消除競爭對手。更讓人驚奇的是,許多本屬我國的專利卻在境外被人搶先申請,突出表現(xiàn)在傳統(tǒng)中草藥上。我國的發(fā)明雖然浩如煙海，但是專利申請卻寥若晨星，很多成果被外國人搶先注冊。
一位在中國國際貿易促進委員會專利商標事務所的工作人員告訴記者：“盤點國外企業(yè)在中國的專利布局狀況，中國企業(yè)已經是危機四伏了！”“一個缺少專利、沒有專利戰(zhàn)略的企業(yè)乃至國家工業(yè)，就如同坐在一個暫時沉默的活火山上，危機隨時都可能爆發(fā)”。從專家、學者及實務工作者的口中，我們不難看出，尊重他人知識產權、維護自身合法利益的意識和能力缺乏，對國際規(guī)則了解不夠，運用知識產權保護法律法規(guī)參與市場競爭的準備和實戰(zhàn)經驗不足，是目前我國企業(yè)在面對知識產權糾紛時常出現(xiàn)的問題。
除了搶先申請專利之外,更有一些跨國公司采取“放長線,釣大魚”的策略,先等待我國的企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模,再運用知識產權這個工具來收取許可使用費或索取賠償。微軟就是一個絕好的例子,其總裁比爾·蓋茨就曾公開宣稱,就是要培養(yǎng)中國用戶使用其盜版軟件,等待時機成熟再向我國企業(yè)索取賠償。微軟訴亞都案就是其最先的嘗試。近年來微軟又在全國各地委托代理人向使用其盜版軟件的企業(yè)進行訴訟威脅,而大多數企業(yè)只能選擇私下和解,代價就是乖乖的支付一筆“補償金”。
6C、9C聯(lián)盟向中國DVD生產廠商索要巨額使用費與微軟的做法如出一轍。姑且不論這種做法是否符合商業(yè)道德,但它是合法的,是知識產權戰(zhàn)略的體現(xiàn)。而我們的企業(yè)卻沒有做好知識產權的實戰(zhàn)準備,在進入相關市場之前沒有對競爭對手的知識產權戰(zhàn)略進行分析,也沒有對當地法律環(huán)境進行調查,在缺乏有效的預警機制的條件下,我們的企業(yè)就極易落入別人精心設計的陷阱。因此要想在經濟全球化的浪潮中成長壯大,就必須加強知識產權的實務研究,學會利用“游戲規(guī)則”。
從近年來此起彼伏的知識產權涉外訴爭中，中國的企業(yè)在交付了高額的“學習成本”后，我們體會出知識產權制度帶給我們的不僅僅是入世的“通行證”，還有的是高昂的權利金和沉重的憂患感。是不是應該有這樣的意識：即使今天我們已經有與世界完全接軌的知識產權法律制度，但是在知識產權保護與經營的意識和利用上還存在巨大的差距。即使有一個結構完整的法律文本和一套可以與國際最新最高標準接軌的知識產權制度，也并不足以成為衡量一國知識產權制度有效實施的標準，而只有讓市場主體學會如何利用這一制度，才能實現(xiàn)真正意義上的知識產權保護。否則，去設定和承諾一個自己尚無能力達到的國際高標準，無疑于是自己搬起石頭砸自己的腳。
政府作為企業(yè)的堅強后盾,應該積極倡導對知識產權的實證研究。利益是有國界的,立法者在制定知識產權法律、法規(guī)時,考慮國際公約、慣例是有必要的,但不能被其束縛住手腳。通常公約都是各國妥協(xié)的產物,我們應該抓住對自己有利的部分,在可能的范圍內發(fā)展適合我國現(xiàn)行經濟體制的知識產權。在國外,任何一個政策和法律的修改,其背后有大量的實際調查報告支持,這樣的立法成果才能真正維護本國的利益。
中國知識產權制度的重新定位
在一些國人的頭腦中已形成了這樣的思維定勢:在知識產權這個神壇上,發(fā)達國家的總體技術比我們先進，其絕對領導權是不可動搖的,對于象中國這樣的發(fā)展中國家,只能俯首稱臣。于是中國不得不與美國等一些發(fā)達國家一次又一次的談判,一遍又一遍的依照所謂的國際條約、慣例修改本國的知識產權法來提高中國知識產權的保護水平，還美其名曰：我們的知識產權保護水平已達到國際水平。
正如國際知識產權委員會的研究報告指出的:“我們就知道知識產權的規(guī)則是政治經濟的產物。發(fā)展中國家,特別是受知識產權保護產品的貧窮進口國,只能從相對較弱的水平進行談判。在發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間的關系中,存在著根本的不對稱性,這種不對稱性最終是由相對經濟實力來決定的。”
知識產權法作為一項法律制度存在,是一種利益平衡機制。從本質上,知識產權制度調整的是知識生產者與社會公眾之間對知識產權受益與使用的利益分配。發(fā)達國家知識產權的發(fā)展史表明知識產權法始終在努力為兩者尋求一個“阿基米德支點”,以達到一種“雙贏”的妥協(xié)。然而,自80年代以來,知識產權國際化的步伐日益加快,我國的知識產權發(fā)展在很大程度上受到發(fā)達國家施加的壓力,國家主權受到削弱。在這種大環(huán)境下,我們應怎樣及時調整戰(zhàn)略布局,以適應新時期的需要？中國政法大學知識產權法教授張今在接受《中國科技財富》記者采訪時，大致說了如下幾點。
首先要從行政、立法、司法三方面加快知識產權制度的改革。
在行政方面,可以借鑒美國、日本的做法,設立專門的知識產權戰(zhàn)略機構,制定宏觀政策,加強物質利益的激勵作用,以引導我國知識產權的發(fā)展,利用國家資源加快我國知識產權創(chuàng)新,為企業(yè)保駕護航,這在入世初期我國企業(yè)面臨跨國公司的強力挑戰(zhàn)下顯得尤為必要。當然,最關鍵的還是我國企業(yè)自身要發(fā)展自主知識產權,不要盲目引進外國的技術,減少對其的依賴。即使引進國外的技術，也要在引進的技術上進行更新、提高，使其變?yōu)樽灾鞯闹R產權。
在立法方面,要在知識產權國際立法領域爭取主動權。歐盟、美國近年來把Trips協(xié)議丟在一邊,繼續(xù)擴大知識產權保護范圍(如對數據庫、域名的國內立法),另起爐灶,企圖構建一個完全由他們主導的知識產權保護制度。這是一個相當危險的訊息,它預示著發(fā)達國家又在制造一個對發(fā)展中國家“討債”的“吸血鬼”。對此,我國在將來新一輪多邊貿易談判中,應該聯(lián)合廣大發(fā)展中國家,聚集力量,為自己爭取更有利的知識產權保護標準。
另外,我國還應積極倡導加強對傳統(tǒng)知識產權的國際保護,制定完全擁有自主權的“標準”,以此來制衡所謂的國際標準。值得稱贊的是,我國正在起草的民法典知識產權部分擬將中國擁有傳統(tǒng)優(yōu)勢的知識產權領域，如地理標志、生物多樣化、民間文學和傳統(tǒng)中草藥納入保護范圍。在尚未達成國際一致的情況下先在國內法中自行保護,也不失為一個有效的嘗試,可以有力維護我國的利益。
在司法方面,注意培養(yǎng)法官的衡平意識。因為知識產權法畢竟是激勵法,其對權利人的限制規(guī)定的比較概括,需要法官在個案中仔細斟酌,把利益衡量引入到知識產權案件的實際審判中。權利限制的條款如果不能在實踐中得到有效的應用,就極易使知識產權偏離正確的軌道。這一點在目前的司法實踐中尤為欠缺。法律固然是中立,但是我們的法官也應該明白他們是為中國利益服務的,而不是“國際正義”的守護神。
另外，法官的整體素質有待提高，就這一點，田律師說：“我在剛回國做知識產權案件時，大概是由于出國很長時間，剛回來還不太適應的原因，在看到法院給我的當事人的判決書時很驚訝，因為判決書中有判決結論的法律依據，卻沒有結論中有關金額數據的判決依據，即為何判得這個數額，是依何計算得來的，這對當事人來說是極其重要的，在判決書中卻是不清楚的。”
我們應該認識到，知識產權的立法要注意保持權利人與使用人之間利益的協(xié)調,在確實發(fā)揮立法的激勵作用的前提下,也要進一步規(guī)定對知識產權的合理使用與法定限制,使知識產權不致成為社會發(fā)展的桎梏。立法要跟上經濟發(fā)展的步伐，學習和借鑒別人的同時，也得有本國個性特征。
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