定義各有千秋 誰是合格的個人基金投資者(上)

　　編者按：

　　我國的證券投資基金業(yè)走過的發(fā)展歷程雖短，但業(yè)績斐然，不過，在法律規(guī)范方面仍有待完善，與其它法律、法規(guī)的銜接還需要一段漫長的時間。隨著改革開放的逐步深入，外國人來中國永久定居者日益增多。而中國人申領(lǐng)護照也變的幾乎和申領(lǐng)身份證一樣方便，很多中國人不但有身份證，還持有中國護照；未成年人也可以申領(lǐng)身份證。因此，個人投資者

的身份變得越來越復(fù)雜。

　　本文作者試圖從立法本意對合格個人基金投資者的范圍進行探討。鑒于目前對開放式證券投資基金的機構(gòu)投資者范圍的界定相對來說較為清晰，因此本文僅針對合格個人投資者的范圍進行研究和判斷。

　　對個人投資者的定義各有千秋

　　隨著證券投資基金成為國內(nèi)

　　研究已生效的《基金合同》可以發(fā)現(xiàn)，不同的《基金合同》對個人投資者的定義各有側(cè)重，甚不統(tǒng)一，例如：

　　年滿18周歲的合法持有現(xiàn)時有效的中華人民共和國居民身份證、軍人證、武警證、護照的中國居民。

　　合法持有現(xiàn)時有效的中華人民共和國居民身份證、軍人證、護照等身份證件并且依法可以投資開放式證券投資基金的中國居民。

　　合法持有屆時有效的中華人民共和國居民身份證或其他合法身份證件的中國居民。

　　依據(jù)中華人民共和國有關(guān)法律法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定可以投資于證券投資基金的中國公民。

　　依據(jù)中華人民共和國有關(guān)法律法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定可以投資于證券投資基金的個人投資者。

　　具有完全民事行為能力的自然人。

　　上述個人基金投資者定義的實質(zhì)性分歧在于：

　　1、合格個人基金投資者的范圍大小不一，有的界定為中國居民，有的界定為中國公民，有的則更為寬泛的描述為個人投資者。

　　公民與居民雖然僅一字之差，卻是兩個著眼點完全不同的概念。公民著眼于國籍的范疇，居民則側(cè)重于居住地。而個人投資者是一個非常寬泛的概念，沒有國籍和居住地的限制。

　　2、合格個人基金投資者民事行為能力的要求規(guī)定不一，有的要求個人投資者必須年滿18周歲，有的要求個人投資者必須具備完全民事行為能力，有的則沒有要求。

　　我們認為，年滿18周歲、具備完全民事行為能力不是同一概念。年滿18周歲的自然人，如果精神狀態(tài)不健全，則不具備完全民事行為能力；而16周歲以上不滿18周歲的公民，如果以自己的勞動收入為主要生活來源，則視為完全民事行為能力人。

　　雖然有些《基金合同》在定義合格個人投資者時加了定語依據(jù)中華人民共和國有關(guān)法律法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定可以投資于證券投資基金，但是目前未有法律、法規(guī)明確地、直接地規(guī)定何謂合格個人基金投資者，這導(dǎo)致實踐中困惑重重：外國籍自然人能否購買基金？在中國具有永久居留權(quán)的外國籍自然人能否購買基金？在境外具有永久居留權(quán)的中國公民能否購買基金？憑何等證件能夠證明持證人是合格個人基金投資者？未成年人是否可以購買基金？

　　區(qū)別各類合格的個人基金投資者

　　這里逐一就合格的個人基金投資者范圍進行分析，并作出判斷，供業(yè)內(nèi)參考。

　　一、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)的自然人(簡稱港、澳、臺自然人)是否可以購買開放式證券投資基金？

　　答案是否定的，理由如下：

　　第一，港、澳、臺自然人屬于境外投資者，不是境內(nèi)投資者。中國證券登記結(jié)算有限公司(簡稱中登公司)于2002年5月1日所頒布施行的《中國證券登記結(jié)算有限責任公司證券賬戶管理規(guī)則》(簡稱《賬戶管理規(guī)則》)第1.6條及第1.7條將港、澳、臺自然人指稱為境外投資者，第3.3條及第3.4條又規(guī)定A股賬戶僅限于境內(nèi)投資者開立，B股賬戶持有人包括境內(nèi)投資者和境外投資者。顯然《賬戶管理規(guī)則》明確了港、澳、臺自然人身份屬于境外投資者身份，不屬于境內(nèi)投資者。同時，《賬戶管理規(guī)則》也明確了境外投資者沒有資格開設(shè)A股賬戶，只可開設(shè)B股賬戶。

　　第二，《賬戶管理規(guī)則》沒有直接規(guī)定境外投資者是否可以開設(shè)基金賬戶，是否就可以作出可以開設(shè)基金賬戶并投資基金的推斷呢？不少港、澳、臺自然人，甚至基金業(yè)內(nèi)人士也認為，既然《賬戶管理規(guī)則》對于港、澳、臺自然人開立基金賬戶沒有禁止性規(guī)定，因此可以推定港、澳、臺自然人只要持有《港澳同胞回鄉(xiāng)證》、《港澳居民來往內(nèi)地通行證》或《臺灣居民來往大陸通行證》也可以開立開放式基金賬戶。

　　我們認為，這是一種完全錯誤的認識。眾所周知，立法或制訂規(guī)則不可能事無巨細面面俱到，對法律、規(guī)章、規(guī)則的理解不能單純地、孤立地就事論事看字面含義，而應(yīng)理解其立法本意，并聯(lián)系現(xiàn)行有效的其他法律規(guī)范進行綜合評價和理解才不至于作出主觀或有失偏頗的判斷。《港澳居民來往內(nèi)地通行證》和《臺灣居民來往大陸通行證》是中國政府為方便港、澳、臺同胞出入祖國大陸而頒發(fā)的通行證，不具有許可其在境內(nèi)進行證券投資的通行證功能。不應(yīng)當將出入通行證等同理解為投資通行證。

　　第三，現(xiàn)行法律法規(guī)在投資領(lǐng)域尚未向港、澳、臺自然人完全放開，其在中國大陸的投資無論是直接投資(如設(shè)立外商投資企業(yè))，還是間接投資(如證券投資)，仍受到外商投資市場準入的限制，其均被視為境外投資者，適用與其他外國投資者(含機構(gòu)和自然人)相同的法律規(guī)范。

　　第四，港、澳、臺地區(qū)自然人投資基金還受到中國外匯管理制度的限制。根據(jù)我國外匯管理的法律和政策，資本項目(包括直接投資、各類貸款、證券投資等)下的資本跨境流動受到我國主管部門的嚴格監(jiān)管，主要管理政策之一是允許外國投資者在境內(nèi)購買B股以及中國在境外上市的H股、B股等外幣股票和境外發(fā)行的外幣債券，但限制其在境內(nèi)購買A股、債券和貨幣市場工具。從管制手段看，我國主要采取了兩種形式：一種是對跨境資本交易行為本身進行管制，包括對交易主體和交易活動的限制，這主要由國家計劃部門和行業(yè)主管部門負責實施；另一種是在匯兌環(huán)節(jié)對跨境資本交易進行管制，包括對與資本交易相關(guān)的跨境資金劃撥以及本外幣兌換的管制，這主要由國家外匯管理局負責實施。

　　假如港、澳、臺自然人可以購買基金，那么這就意味著允許外國投資者間接進入了中國的證券交易市場，即二級市場投資A股股票，也意味著外國投資者在進行證券投資時可以不受中國外匯管理制度的監(jiān)管，更意味著外國投資者在中國的證券金融領(lǐng)域可以不受外商投資市場準入的限制性、禁止性規(guī)定。這一切顯然違反我國限制資本項目自由兌換的管理現(xiàn)狀。

　　由于現(xiàn)行的法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定，因此有關(guān)主管部門的態(tài)度相當關(guān)鍵。就多次咨詢上海證監(jiān)局、上海證券交易所、中登公司上海分公司、外匯管理局上海市分局、上海市外資委等機構(gòu)部門的結(jié)果來看，應(yīng)當講答復(fù)是一致、明確的，即港、澳、臺自然人視為境外投資者，不得購買證券投資基金。甚至在咨詢中登公司其《賬戶管理規(guī)則》為何沒有專門區(qū)分規(guī)定基金賬戶的持有人身份的原因時，中登公司給予的回答是基金投資者的范圍參照A股投資者的范圍確定，并且只有持身份證才能開立A股賬戶和基金賬戶，否則注冊登記系統(tǒng)無法識別。

　　綜上，從外商投資法律體系中，港、澳、臺地區(qū)自然人被視為境外投資者之規(guī)定，加上外商投資在證券投資主體市場準入方面的嚴格限制，以及我國限制資本項目自由兌換的管理現(xiàn)狀，我們謹慎地認為，港、澳、臺自然人不是合格的證券投資基金的個人投資者。

　　但是，需要說明的是，港、澳、臺自然人若經(jīng)批準至境內(nèi)定居，根據(jù)《中國公民因私事往來香港地區(qū)或者澳門地區(qū)的暫行管理辦法》、《中國公民往來臺灣地區(qū)管理辦法》以及《中華人民共和國身份證法》應(yīng)至定居地辦理居民身份證。因此，已在境內(nèi)定居的港、澳、臺自然人持有中華人民共和國居民身份證，依法可以投資證券投資基金。

　　(國浩律師集團事務(wù)所 宣偉華 屠勰林 雅娜)