私募基金合法化須防風險 應適當規范和靈活監管

　　郝曉東

　　近期，人民銀行行長周小川在“首都金融博覽會”上指出，在風險可以買賣的情況下，將來可能比較愿意承擔風險的主要是私人投資類組織和私募投資的基金，今后民間財富是需要著重培養的，在政策上要考慮它們的地位問題。此前，人民銀行副行長吳曉靈也曾建議出臺規范和發展私募基金的法規。

　　實際上目前銀、證、信、保各機構自行推出的各種理財產品，都帶有“私募”性質的，并在各金融監管部門聯合制訂的《金融機構從事理財業務管理辦法》下，統一理財產品的游戲規則。此次，央行高層領導的發言無疑讓我們看到私募基金有走向陽光的希望，也使私募基金合法化的話題又一次成為社會各界討論的熱點。

　　私募基金是相對于受政府主管部門監管、向不特定投資人公開發行受益憑證的證券投資基金�熂垂�募基金�牰�言的一種基金單位，它是通過非公開宣傳、私下向特定少數投資人募集資金形成的集合投資單位，它的銷售與贖回都是通過基金管理人私下與投資者協商而進行的。我國的證券私募基金多以自然人(主要是證券經紀人和職業股民)或券商為發起人募集，由于法律上不允許私人發起募集基金，他們都以各種變通形式存在，其形式主要有三種：工作室、委托

　　私募基金的風險主要表現為以下幾個方面：首先是法律風險。對于國內私募基金而言，目前存在的主要問題是缺乏法律依據和保障，為了吸引客戶，大多地下私募基金對客戶有私下承諾，如保證本金安全、保證年終收益率等，這種既非合伙、又非投資的合同本質上類似非法集資，在這種情況下，即使有書面合同，也很難得到法律的保障。其次是市場風險。部分私募基金的操作手法還在采取“坐莊”和“跟莊”兩種，在我國證券市場發展的最初幾年，靠坐莊和跟莊的操作方法確實能夠賺取一定的收益，但是，隨著市場監管的日益加強，重視上市公司基本面的價值型投資已日漸受到市場的認同，依靠坐莊和跟莊的操作手法漸漸失去了市場，這使得私募基金在二級市場的實際收益很難保證。而且，私募基金拋開或者偽造企業基本面，一味在二級市場炒作

　　雖然上述種種風險存在，私募基金還是伴隨著我國資本市場的發展而逐漸發展壯大起來。主要是它具有獨特的優勢，能夠吸引資本市場中的某些參與主體。就其優勢而言，首先，由于私募基金是向少數特定對象募集的，因此，其投資目標可能會更有針對性，更像是為客戶量身定做的投資服務產品，更能滿足客戶特殊的投資要求。其次，由于法規對私募基金的約束相對較松，因此，私募基金的投資會更加靈活。最后，私募基金不必像公募基金那樣定期披露詳細的投資組合，因此，其投資更具隱蔽性，如果運作好的話，可能投資的收益會更高。而且隨著我國市場經濟的發展，社會成員中具有相當財富的團體和人群也在逐步擴大，他們對投資的需求已經超越了具有公眾投資特點的公募基金，需要投資方向集中、投資服務針對性強的投資代理主體。私募基金因其自身的優勢而符合市場中越來越多投資主體的需求，因此它的存在和發展具有合理性和必然性。

　　但是由于法律規定上的缺位，增加了私募基金的法律和政策風險，使得私募基金在運作上缺乏統一有效的規則指導，造成監管部門缺少對基金運作合法合規性的監督，無形中大大增加了私募基金的風險。同時，由于長期處于法律的灰色地帶，私募基金的發展也受到了一定的影響。因此，討論私募基金的合法性已經成為市場發展的要求。

　　我國現行關于投資基金的法律是2003年頒布實施的《證券投資基金法》，其調整對象是證券投資的公募基金，同時對于私募基金也進行了限制性規定。在其附則第一百零一條規定：“基金管理公司或者國務院批準的其他機構，向特定對象募集資金或者接受特定對象財產委托從事證券投資活動的具體管理辦法，由國務院根據本法的原則另行規定”。向特定對象募集資金或者接受特定對象財產委托從事證券投資活動，指的是“私募基金”，其運作規則是由國務院根據本法的原則另行規定，而且能設立私募基金的主體可以是基金管理公司或者國務院批準的其他機構。這也就為現有的私募基金的合法地位和運作規則的制定提供了法律上的可能。

　　筆者認為私募基金的未來發展有賴于適當的制度規范和適度而靈活的政府監管。在制度設計方面，筆者對私募基金的設立、基金各當事人的權利義務關系有以下幾點建議：

　　第一，出于保護基金投資者利益和基金業健康發展、以及確保中國證券市場穩定發展的需要，私募基金的發起人和管理人必須具備符合要求的足夠的資金實力、抗風險能力、經營業績、人才和營業硬件設施等市場準入資格，并且，管理人的資格應該是競爭性的，而不能是壟斷性的。

　　第二，嚴格限制私募基金的投資者范圍。私募基金的投資者應主要限定于有著一定經濟實力、能夠承擔一定風險及具有自我保護能力的社會個人和私人企業。在美國，對于對沖基金的參與者有非常嚴格的限制：如以個人名義參加，最近2年個人年收入至少在20萬美元以上；如以家庭名義參加，夫婦最近兩年的收入至少在30萬美元以上；如以機構名義參加，凈資產至少在100萬美元以上。同時，對于私募基金的參與人數，各國法律也有相應的規定。只有具備一定條件的投資者才更具有自我保護能力，才更有積極性去進行自我保護。因此，我國私募基金規定中應對合伙人的人數和出資額度作出要求，并且對每個基金投資者的出資額也作出要求。并且銀行貸款、券商信用交易、上市公司募集資金、國有資產和其他風險承受能力較低的社會資金，不能作為私募基金的資金來源。

　　第三，嚴格私募基金的信息披露和風險揭示。嚴格私募基金的信息披露和風險揭示是控制私募基金風險的重要手段。在美國，對私募基金信息披露的要求較為嚴格，如對沖基金類，雖然不用對社會公開信息與投資組合，但每月必須對美國證券管理機構披露信息，接受其監管。私募基金雖然沒有義務向社會披露有關信息，但向該基金的投資者和監管部門披露信息則是其義不容辭的責任。在設立私募基金時，應向投資者充分揭示其存在的風險，基金設立之后，應該每月向投資者報告基金投資情況及資產狀況，并定期將這些信息向監管部門披露，以便投資者與監管部門及時了解其運作情況及風險狀況，采取必要的措施以最大限度地控制風險。

　　第四，私募基金內部必須建立健全的內部風險控制機制。科學健全的內控制度可以防止各種內部舞弊的發生，為基金運營中投資者委托注入的投資資金的安全運作設立預防性保障。此方面可以參照《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》中對從事客戶資產管理的證券公司的內部管理要求制定。

　　第五，禁止通過報紙、雜志、電視、廣播、互聯網等媒體或開座談會、研討會，向社會發布有關招募廣告，而只能通過特定的方式，如召開特定人數以內的推介會、使用投資顧問銷售等，吸引前述之特定投資者入伙。