北京市天為律師事務所 居永和

　　誤區一：購房人在與房地產開發商簽訂《商品房買賣契約》的同時與房地產開發商簽訂的《業主(大會)公約》和與房地產開發商指定的物業管理公司簽訂的《物業管理合同》對業主具有法律拘束力

　　《業主(大會)公約》應是全體業主共同商定和簽署的“多邊條約”而不是房地產開發商與業主分別簽訂的一個個“單邊條約”�！皢芜厳l約”一般經過雙方簽字即生效，而“公約”則必須等到一定數量的人簽署后才能生效。由于房地產開發商與業主分別簽訂的《業主(大會)公約》不具備“公約”所必需的形式要件，雖名為公約但并非公約，對任何一個業主來說都沒有法律拘束力。只有當小區入住率達到或超過50%時在首屆業主大會上獲得通過的《業主(大會)公約》才是對每一個業主有法律拘束力的有效的《業主(大會)公約》。

　　但是，房地產開發商有義務協助業主制定《業主(大會)公約》。這是房地產開發商在履行與購房人簽訂的《商品房買賣契約》之后必須履行的義務。房地產開發商的這一義務在法律上稱為“后合同義務”。所謂后合同義務是指合同終止以后一方仍應向對方承擔的義務。關于后合同義務，《合同法》第60條第2款規定作了原則性規定�！逗贤�法》第60條第2款規定：當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。房地產開發商的這一后合同義務就是購房人與房地產開發商簽訂《商品房買賣契約》的目的所決定的。購房人與房地產開發商簽訂《商品房買賣契約》的目的是為了居住。所謂“居住”不僅僅指住進了特定的房子里，還包括居住在特定的環境中。房地產開發商交付了房子只是讓業主住進了特定的房子里，還沒有為業主提供特定的居住環境。居住環境不僅僅是指房屋周圍的花叢樹木，而且包括應有的居住秩序。而《業主(大會)公約》是構成一個小區居住秩序的第一個、也是最重要的一個文件�！稑I主(大會)公約》包含了業主的基本的權利和義務，以后的《業主委員會章程》及由業主委員會制定的一切規章制度都必須建立在《業主(大會)公約》這一基礎之上。沒有這個文件，任何居住秩序都無從建立，正如沒有憲法就無從建立一個國家的法律秩序一樣。雖然，《業主(大會)公約》應由業主大會制定，但是，在不足小區應有業主總數50%的業主入住之前，少量的且分散的業主無法獨立完成起草《業主(大會)公約》和組織首屆業主大會的工作，這一工作必須有房地產開發商的協助才能完成。

　　在業主委員會成立之前的物業管理同樣也屬于房地產開發商的后合同義務，因為，在業主委員會成立之前，業主們不可能解決他們共同的居住環境問題，在業主委員會成立之前的物業管理只能由房地產開發商負責提供，因此，當然，房地產開發商的這一后合同義務不是無期限的，一俟業主委員會成立，房地產開發商的這一后合同義務即告終止。

　　由于在業主委員會成立之前的物業管理是房地產開發商的后合同義務，房地產開發商讓購房人與其指定的物業管理公司簽訂《物業管理合同》則屬于推卸其應盡的義務，不符合《合同法》第60條第2款的規定。從另一方面講，購房人也無權單獨與物業管理公司簽訂《物業管理合同》。如果購房人單純是為自己所需，則購房人有權單獨與物業管理公司簽訂《物業管理合同》，但房地產開發商要求購房人與物業管理公司簽訂的并不是單純為購房人自己所需而是涉及整個小區的物業管理。涉及整個小區的物業管理的《物業管理合同》只有業主委員會有權與物業管理公司簽訂，任何單個的購房人都無權簽訂。所以，無論從哪個方面講，購房人與物業管理公司簽訂的《物業管理合同》都不可能是有效的，對任何一方都不會有法律拘束力。

　　誤區二：業主欠繳或拒繳物業管理費，物業管理公司可以直接對業主提起訴訟

　　在業主委員會成立以前，小區的物業管理由房地產開發商負責提供，不應當存在單個的業主與物業管理公司之間的合同關系。在業主委員會成立以后，業主委員會代表全體業主與物業管理公司簽訂《物業管理合同》，在這個合同之外也不存在單個的業主與物業管理公司之間的合同關系。既然是業主委員會與物業管理公司簽訂的合同，那么，物業管理費的付款義務人就是業主委員會而不是單個的業主。

　　在業主委員會與物業管理公司簽訂合同以后，收取物業管理費的理想模式應該是：全體業主向業主委員會繳納或預繳各自分攤的物業管理費，再由業主委員會負責向物業管理公司分次或一次支付。業主只對業主委員會負有繳納或預繳其應分攤的物業管理費的義務，而不對物業管理公司負有這種義務。業主向業主委員會繳納或預繳其應分攤的物業管理費的義務是全體業主在制定《業主(大會)公約》時的相互約定，這也是全體業主在《業主(大會)公約》中賦予業主委員會代表全體業主對每一位業主行使的權利：如業主欠繳或拒繳物業管理費，業主委員會可以依據《業主(大會)公約》對該業主提起訴訟。在這個理想的模式里，業主、業主委員會和物業管理公司三者的關系更為清晰，繳納和收取物業管理費所付出的時間和人力成本也更為低廉。

　　但是，這個理想的模式并不排斥業主直接向物業管理公司繳納物業管理費。如果業主、業主委員會和物業管理公司三方均同意業主應向業主委員會繳納的物業管理費由業主直接向物業管理公司繳納，也當然可以，但是，如果業主不同意，或者即使同意了但不履行或雖先期履行了后又拒絕履行，物業管理公司仍然無權向業主直接收取物業管理費，因為業主只對業主委員會承擔違約責任，即對業主委員會承擔違反(《業主(大會)公約》)的責任。對物業管理公司構成違約責任的仍然是業主委員會，物業管理公司只能追究業主委員會的違約責任。這種各自對合同對方當事人承擔違約責任的規則，《合同法》第64條和第65條作了十分明確的規定(《合同法》第64條：當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任�！逗贤�法》第65條：當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任)。如果物業管理公司非通過訴訟途徑從業主手中討回物業管理費不可，可以以業主委員會為被告，以業主為第三人；或者，援引《合同法》第73條的規定對業主提起代位權訴訟(《合同法》第73條：因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，……)。

　　誤區三：在房地產開發商將房子全部賣出去之前，房地產開發商也是業主，而且是小區的第一個也是最大的一個業主，所以，房地產開發商有參與制定《業主(大會)公約》和委托物業管理公司的權利。

　　業主之所以是業主，除了其擁有對房屋的所有權和對房屋下面的土地的使用權這一因素以外，還有一個因素。這個因素就是購房的目的。購房人購房和購買土地使用權的目的是為了“居住”。業主制定《業主(大會)公約》和委托物業管理公司都是圍繞著一個“居住”目的。房地產開發商雖然也是其建造的房屋和土地使用權的主人，但其建造房屋和獲得土地使用權的目的不是為了“居住”而是為了“營利”。根本就不是以“居住”為目的的房地產開發商如果也被視作業主從而讓其參與制定《業主(大會)公約》和委托物業管理公司，此等業主會與其他業主同心同德嗎？一定不會，只能是同床異夢。

　　如前所述，起草《業主(大會)公約》和委托物業管理公司是房地產開發商的義務而不是權利。正是由于權利義務的倒置才使得絕大多數小區的業主委員會遲遲不能建立。如果根據《合同法》第60條第2款制定出專門的法律、法規或規章明確規定：起草《業主(大會)公約》和委托物業管理公司就是房地產開發商的后合同義務，那么，每一個小區的業主委員會就一定能在最短的時間內建立起來。

　　誤區四：物業管理公司有權對違反小區物業管理規章制度的業主進行處罰

　　首先，任何需要業主遵守的所謂“規章制度”只能由全體業主在《業主(大會)公約》中作出規定。如果在制定《業主(大會)公約》時確有疏漏，應通過業主大會對《業主(大會)公約》進行修改和補充。如果《業主(大會)公約》授權了業主委員會制定規章制度，那么，制定規章制度的權利則在業主委員會。物業管理公司無任何權利制定要求業主遵守的規章制度。

　　其次，業主委員會制定的規章制度仍然是《業主(大會)公約》的組成部分。當業主違反規章制度時，有權追究業主責任的，不管是通過訴訟的還是非訴訟的途徑，只能是業主委員會而不是物業管理公司。

　　誤區五：在業主委員會與物業管理公司簽訂的物業管理合同到期之前，業主委員會不得提前解除合同

　　《合同法》第410條的規定：“委托人或者受托人可以隨時解除合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。”業主委員會與物業管理公司簽訂的《物業管理合同》屬于委托合同。無論是業主委員會還是物業管理公司，任何一方均可隨時解除合同。一方發出的解除合同的通知到達對方，合同即告解除。

　　誤區六：每一個小區都必須由物業管理公司來進行管理

　　《消費者權益保護法》第9條規定：消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者，自主選擇商品品種或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。小區是否需要由物業管理公司進行管理完全由業主委員會自主決定，或者由業主大會在《業主(大會)公約》作出規定，任何人均無權要求業主委員會接受或不接受物業管理公司的管理。

　　誤區七：應當由房地產開發商和物業管理企業來推薦業主委員會委員候選人和起草《業主委員會章程》

　　建立業主委員會是為了代表全體業主行使小區內的土地使用權。土地使用權是一種財產權利，因而，業主委員會與業主之間的關系就是一種財產委托關系。根據《民法通則》第63條和《合同法》第397條的規定(《民法通則》第63條規定：公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為�！逗贤�法》第397條規定：委托人可以特別委托受托人處理一項或者數項事務，也可以概括委托受托人處理一切事務)，只有財產權利的享有者才有權委托或者不委托以及委托誰行使其全部或者部分財產權利。業主委員會委員作為他人財產的受托人，有權委托他們的只有財產的主人——業主，所以，只有業主才有權推薦業主委員會委員候選人�！稑I主委員會章程》是全體業主與業主委員會之間的“委托協議”和“授權書”，有權起草和制定這個“委托協議”和“授權書”的也仍然只有委托人——業主。

　　業主推薦業主委員會委員候選人和選舉業主委員會是建立在《業主(大會)公約》基礎之上的。業主委員會人數多少，業主委員會的經費來源，業主委員會委員應具備哪些條件、任期多長以及待遇如何確定，推薦業主委員會委員候選人以及選舉和罷免業主委員會委員的程序等等都必須由全體業主在制定《業主(大會)公約》時在《業主(大會)公約》作出規定。沒有《業主(大會)公約》，推薦的業主委員會委員候選人就不是合法的候選人，選舉出的業主委員會就不是合法的業主委員會。

　　某些地方政府的主管部門將推薦業主委員會委員候選人和起草《業主委員會章程》的權利“賦予”給了房地產開發商和物業管理企業。地方政府主管部門的這一規定，第一：它不是法律，不是法規，也不是規章。此種規定只能稱之為規范性文件。規范性文件，嚴格來說，只具有指導性作用，不具有強制執行的效力。第二：它違法。它違反了《民法通則》第63條和《合同法》第397條的規定。鑒于此，對地方政府主管部門的這一規定，業主可以采取兩種態度：一、向該政府主管部門的人民政府或上級主管部門申請行政復議；二、不予理睬，直接以《民法通則》和《合同法》的有關規定為依據推薦業主委員會委員候選人和起草《業主委員會章程》。

　　誤區八：業主委員會的成立需經政府主管部門的批準

　　業主委員會的成立亦如公司的成立，是經登記設立而非經批準設立。然而，某些地方的政府主管部門規定成立業主委員會必須經過它的批準。沒有任何法律、法規或規章賦予了它這個權力。自己給自己賦予權力就是對他人權利的侵犯，當屬不法行政。在業主推薦候選人并選舉出業主委員會以后，政府主管部門沒有予以批準或不予批準的權力，而是負有予以登記、發給證照的職責。如政府主管部門不予登記或堅持非經它的批準不可，業主可以根據《行政訴訟法》第11條第4項的規定對該政府主管部門提起行政訴訟(《行政訴訟法》第11條第4項的規定：人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：………四、認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的)。

　　誤區九：業主委員會委員必須是業主

　　業主委員會委員可以是業主，也可以不是業主。多數情況下，業主委員會委員都是業主，但是，業主擔任業主委員會委員有以下弊端：一、業主都有自己的本職工作，很難抽出時間來從事業主委員會的工作；2、業主委員會的工作涉及到房地產、園藝、人口管理、資產管理、城市公共事業、城市規劃等諸多方面，要做好一個小區的管理需要具備這些方面的專門的知識、經驗和技能，而業主除了自己的本職工作的專長以外，并不具備這些方面的知識、經驗和技能。理想的業主委員會委員應該是具備小區管理所需的知識、經驗和技能的專業人士。社會將急需這樣的專業人士并由此而產生一個新的白領行業，但這尚需一個或長或短的過程。業主委員會委員是否由業主擔任，可以由全體業主在制定《業主(大會)公約》時在《業主(大會)公約》中予以規定，但不管是不是由業主擔任，都必須由業主推薦和經過業主大會選舉產生。(長）