梅新育9月22日專欄：反思知識產權保護

　　梅新育，新浪專欄作者，1968年生于武漢市。1985～1989年就學于武漢工學院(今武漢理工大學)機械設計與制造專業。1989～1993年在湖北省機械產品質量監督總站工作，1993～1996年在武漢大學世界經濟系攻讀碩士學位；1996～1997年在中國人民銀行武漢市分行計劃統計處工作；1997年6～10月在中國人民銀行總行調查統計司從事重點國有大型企業運行監測分析工作。1997年10月入武漢大學世界經濟系攻讀博士研究生。2000年7月畢業到北京市外經貿委國際貿易研究所工作。2000年11月至2003年在南開大學理論經濟學博士后流動站從事博士后研究。2002年9月起在外經貿部國際貿易經濟合作研究院從事研究工作。在工作和學習期間，先后主持、參加30多項科研課題，發表學術論文數十篇，評論等數百篇，獨著專著1本，主筆、參編專著6本；合譯學術專著1本。

　　9月19-9月23日，新浪財經把一周的時間留給梅新育。----編者按

　　             反思知識產權保護       9月22日   星期四

　　文/梅新育

　　知識產權保護業已成為當前

　　一、過高的知識產權保護水平妨礙經濟增長和技術創新

　　知識產權制度通常被其贊成者譽之為推動經濟增長和技術創新的進步動力，林肯語錄“專利制度是在天才的創造火焰中添加了利益這種燃料”成為他們經常引用的對象。然而，創新的根本動力來自競爭，而知識產權保護本質上是一種壟斷，壟斷能夠向創新提供獎勵，但同樣能夠激勵昔日的創新者不是依靠進一步的創新獲得收益，而是依靠壟斷獲取高額收益，從而削弱技術創新的動力。知識產權保護的力度越大，昔日創新者的壟斷收益越高，進一步創新的動機趨向削弱。從歷史上，我們可以看到，無數創新發明都是在沒有知識產權保護的情況下涌現的。李白、杜甫、蘇軾寫下他們的卓越詩篇之時，并沒有什么版權制度保護他們的“利益”，但千百年過去了，億萬中國人還在傳誦他們的杰作；現在有了比以前嚴格得多的版權制度，可是恐怕再也找不出一個讀者人數超過兩千的當代詩人了。在金融創新層出不窮的現代金融市場上，幾乎每種創新金融工具一旦問世，其他金融機構就會立刻模仿跟進，但金融創新的節奏并未因此而放慢。軟件、計算機和半導體行業是當前技術創新最集中的行業，但這幾個行業在昔日專利保護相當薄弱的時候技術創新速度并不慢，目前使用的決定性的技術創新很多都是那時開發的。然而，上世紀80年代美國聯邦法院裁決加強保護軟件專利權后，軟件開發反而缺乏創意了，因為獲得了壟斷權的軟件企業只需要開發升級換代產品就可以獲取豐厚利潤。消費者得到的不再是全新的軟件，而只是某個軟件的第幾個版本而已。不少研究結果表明，嚴格的知識產權保護制度并未改變創新的數量，只是改變了創新的方向。

　　不僅如此，嚴厲的知識產權保護還會激勵企業的道德風險。在存在嚴厲知識產權保護制度的環境中，為了遏制競爭對手，企業有著強烈的動機利用嚴厲的知識產權保護制度給競爭對手設置障礙，自己不從事創新，也不允許競爭對手從事創新而贏得對自己的競爭優勢。有些市場主體的做法更是純屬訛詐，如層出不窮的商標搶注事件，我國企業在國際競爭中為此受害甚深。據國家工商局的不完全統計，國內已有15%的知名商標在國外被搶注，其中超過80個商標在印尼被搶注，近100個商標在日本被搶注，近200個商標在澳大利亞被搶注，五糧液在韓國、康佳在美國、科龍在新加坡相繼被搶注；每年國外搶注我國商標案件超過100起，涉及化妝品、飲料、家電、文化等眾多行業。流風所至，甚至西門子這樣世界馳名的大公司也未能免俗，近年來先后搶注了我國7家企業的注冊商標，包括青島海信、廈門東林、上海德士、中輕青島分公司、上海奧利瑋、廣州惠之星、佛山電器照明， 其搶注海信商標的行為令意欲開拓歐洲市場的海信公司幾乎被拒之德國市場門外而根本沒有機會參與競爭。

　　進一步分析，我們可以看到，過分嚴厲的知識產權保護還會惡化創新的條件，它迫使創新者不是把主要精力用于創新，而是用于避免踏上“侵權”的地雷。美國專利項目設置越來越細，過去人們為每份新軟件設置專利，現在卻幾乎為每一條編碼設置專利。這樣做表面上有利于保護發明者利益，實際上極大的阻礙了整體技術的創新。因為這樣一來，無論誰想在軟件領域有所建樹，他都要考慮他所做出的軟件中使用的編碼是否侵犯了他人的專利權。按照當前強化知識產權保護的發展邏輯，我們應當慶幸倉頡那個時代沒有知識產權制度，要不然倉頡也可以為他的偉大發明——漢字索取專利權，我們就沒有文字可用了。

　　在中國企業的跨國經營實踐中，西方國家過分嚴厲的知識產權保護已經形成了一種新的政治性風險。2004年轟動香港的港商何志輝“剝光豬”事件就是典型案例。2004年9月16日，在杜塞爾多夫市國際鞋類博覽會上，德國警察和海關官員宣稱某港商展臺里的鞋樣涉嫌抄襲某外國公司，侵犯了專利，必須沒收。在交涉過程中，執法人員以展臺主人干擾執法程序的名義拘留兩名香港商人，在警察局，其中的男性港商何志輝被迫脫光衣服，兩個多小時后才被保釋。就事實本身和基本的人權標準來看，制鞋設計并非高精尖技術，且世界各地國際鞋展甚多，交流密切，設計人員設計思維完全有可能巧合。所以，若無充足證據，不應輕言侵權以至于侵犯當事人的人身權利。但在歐盟現行知識產權法規和德國《刑事訴訟法》的規定下，在何志輝“剝光豬”事件中，德國警察雖然嚴重侵害了何志輝的人身權利，卻并不違法。一部可能嚴重侵害基本人權的法律，其價值如何，可想而知。

　　主張強化知識產權保護的人告訴我們，沒有嚴格的知識產權保護制度，就無法吸引富有創造力的企業。然而，他們沒有提及的另外一個方面是過度的知識產權保護制度將激勵企業為避免知識產權糾紛而出逃。美國堪稱最“尊重”知識產權的國家，知識產權授予門檻低，保護力度大，有人曾經將將花生醬與三明治作為專利產品成功注冊。在今年4月的開放源代碼企業大會(Open Source Business Conference)上，IBM負責技術和戰略的副總裁埃爾文•瓦拉達斯基-博格(Irving Wladawsky-Berger)明確稱美國的這種專利政策“令人生厭”，指責美國專利局發放專利許可時過于寬松，甚至白癡都可以為一些根本無法稱之為專利的東西獲得專利，導致美國國內很多企業因專利糾紛不斷而紛紛外逃。正當我們竭力效仿美式知識產權保護制度的時候，IBM的這位高級經理卻主張美國政府應當重審整個專利和版權系統，學習中國和歐盟嚴格審查專利授權的做法。在實踐中， IBM已經放松了對自己專利的控制，今年1月向開放源代碼軟件開發者捐贈了500項軟件專利，涉及處理器訪問內存以及手寫識別等多個領域。須知，提出上述主張的IBM公司已連續12年蟬聯美國專利數量榜首(據IFI Claims專利服務機構統計)，僅2004年一年就獲得了3277項專利。與此同時，IBM在運用自身持有的大量專利應對法律糾紛方面也是行家，多次就專利糾紛對簿公堂，完全不處下風。

　　在嚴格的知識產權保護制度下，知識產權價格必然趨向過高，限制了其消費者的增長，最終將損害創新者自身的利益。以前的銀行信用卡服務不設專利，全球信用卡業務因成本不甚高而蓬勃發展。假設當初對信用卡提出知識產權保護并設置很高的價格，那么今天可能只有幾家銀行提供這種服務。這樣一來，消費者要忍受不便，銀行自身利益也因為消費群體減少而受損。

　　知識產權保護的支持者總是強調技術創新前期投入巨大，需要通過高價來彌補。其實，如果用較低的價格來贏得更多的消費者，廠商成本回收期可能縮短而不是延長。美國明尼蘇達大學經濟學教授米歇爾•博俊(Michele Boldrin)舉過這樣一個假設的例子：假設美國一家制藥公司研發新藥的固定成本約1億美元，每盒藥品邊際利潤5美元，在美國年銷量100萬盒，需要20年來收回成本。如果能以同樣5美元的利潤打入印度市場，年銷量也有100萬盒，那么只用10年時間就可以收回成本了。如果再能進入中國市場，其成本回收期將更短。

　　正是基于諸如此類的分析，在美國明尼阿波利斯聯邦儲備銀行發表的《完全競爭力的創新》(Perfectly Competitive Innovation)研究報告中，作者米歇爾•博俊(Michele Boldrin)和戴維•萊文(David K. Levine)斷言：版權、專利權等等政府授予的權利不僅強化了壟斷，還會造成附帶損害，即獲專利保護的產品高價低質，妨礙未來的創新。而充分競爭的市場完全能夠獎勵(從而激勵)創新活動，因而版權和專利權純屬多余。他們的最終結論未必完全正確，但可以給我們的思想提供借鑒。

　　二、某些知識產權保護規則很可能淪為西方國家掠奪發展中國家的新工具；

　　這一點在基因資源方面表現得特別突出。在生命科技被視為未來最大科技進步領域的背景下，基因資源已經成為西方國家知識產權保護的重要標的。然而，在基因資源開發方面，資源所有者和開發者并不重合，基本格局是發展中國家擁有豐富的生物基因資源卻無力開發利用，發達國家擁有資金、技術優勢卻無豐富的生物基因資源。在這種情況下，發達國家要求生物基因資源為人類共同財富，各國科研人員可以自由接觸各國基因資源，發展中國家不能獨占人類共同的財產。1983年世界糧農組織(Food and Agriculture Organization)制定了《植物基因資源的國際承諾》，具體規定了有關基因材料的采集、保護與提供的基本原則：“植物基因資源作為全人類的共同財產應該在全球范圍內無償提供給各國研究人員�！� 在現行知識產權制度下，結果是發展中國家無償提供寶貴的生物基因資源和傳統知識，發達國家利用這些無償的生物基因資源和其雄厚的資金、技術實力進行研究與開發工作，獲得技術成果以后作為知識產權去尋求法律的保護并進一步進行成果的商業化開發與利用，從而獲得豐厚的利潤回報。發展中國家不僅從中獲益甚少，還要在提供寶貴的基因資源之后再付出昂貴的代價去購買利用這些基因資源所開發出的產品。由于同一物種的基因資源具有一定程度的唯一性，在現行知識產權制度下，一旦一國某一物種的特定基因被他國科研人員開發與商業化利用，該國對該特定基因的研究與開發利用就可能喪失機會。這類事情已經發生在許多發展中國家，西方跨國公司巨頭竊取我國物種資源的“生命海盜”行徑也已經遭到綠色和平組織的無情揭露，其后果在中國大豆貿易地位的變化中也已經初步顯露出來，但我們能夠看到的是，我國政府在新發布的《中國知識產權保護的新進展》白皮書中專門開辟了一章講述中國在植物新品種保護方面的進展，卻至今仍缺少專門的生物物種資源保護和管理的法律法規，也沒有設立專門的管理和協調機構，物種資源在輸入、輸出過程中沒有統一法定程序和渠道，物種輸入、輸出渠道混亂，導致我國物種資源不斷無償流失。為了眼下發展地方經濟和增加農民收入，一些缺乏生物資源保護意識的地方政府甚至鼓勵破壞性的資源采挖和收購，一些地方和主管部門將這種非法貿易作為創收的主要經濟來源。

　　三、發展中國家知識產權立法過程失衡

　　中國知識產權立法及其修訂過程的一個突出特點就是受到了發達國家貿易伙伴的較大壓力。最高人民法院、最高人民檢察院去年12月聯合發布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下文簡稱《司法解釋》)，將侵犯知識產權定罪的門檻降低到了前所未有的程度，此次知識產權修法就是在美國、歐盟等發達國家貿易伙伴的一再要求下進行的，最高人民法院、最高人民檢察院在起草制定《司法解釋》的過程中也前所未有地廣泛聽取了海外及在華外資機構的意見，中國外商投資企業協會、歐盟委員會、商業軟件聯盟、中國商業軟件聯盟、美國電影協會、中國美國商會、美國信息產業機構……，在《司法解釋》起草過程中，最高人民法院、最高人民檢察院聽取過其意見的海外及在華外資機構名單相當長，以至于最高人民法院常務副院長曹建明直言：“《司法解釋》的起草過程是一個廣泛征求意見的過程，尤其是對有關國家和跨國企業的意見給予了充分的關注，這是以前起草司法解釋從未有過的�！� 但這個過程中潛藏著意見失衡、立法者“偏聽”的風險。

　　就海外及在華外資機構自身而言，在華商業利益增長促使他們日益關注中國有關法律制定、修改過程，力圖推動中國制定符合他們利益的規則，本來無可厚非，畢竟人人都有追求自身利益的合法權利；作為一個仍然處于“趕超”過程中的發展中國家，“趕超”過程使我們面臨眾多的新問題，也確實有必要吸取發達國家在這些領域實踐的經驗。但我們制定任何規則的終極目標是符合并增進中國的利益，為此，這種吸取海外經驗的過程應當滿足以下兩條標準：所有利益相關者的意見都能得到充分的反映、所吸取的經驗是全面完整的。根據上述兩條標準衡量，我們可以看到在有關立法、修法過程中存在兩對需要解決的矛盾：

　　第一對矛盾是外資與內資的矛盾。一個市場的增長最終將使這個市場的多數參與者都分享到利益，在這個意義上，不同供應商之間存在共同的長期利益。但在短期、中期內，不同供應商之間往往是零和博弈，一個供應商所得就是另一個供應商所失；如果某項規則對一方有利而對另一方不利，受益方還將獲得先入為主的優勢；因此，不同供應商之間也存在矛盾，市場規則應當保證不同供應商之間進行公平的競爭。在強烈的逐利動機下，任何企業都有推動確立損人利己規則的內在沖動，無論內資機構、外資機構，概莫能外。正因為如此，假如沒有外部干預，任何自由競爭最終都將演變為壟斷。在正就新產業、新領域立法的發展中國家，來自發達國家的外資機構經驗相對豐富，其“國際慣例”的耀眼光芒又令其相對于東道國社會各界往往能夠輕易占據心理優勢，內資機構的經驗積累則幾近空白；因此，外資機構更容易掌握話語霸權，更有可能在貌似成熟、合理的建議中摻加損人利己的私貨。在這種情況下，立法者要保證規則公正，就必須在立法過程中保證其他市場參與者的聲音同樣得到充分的反映。

　　第二對矛盾是規則正反雙方的矛盾。任何一項規則都有其正面和負面后果，立法者應當綜合權衡。在發達國家，經濟活動的新領域是經濟活動自然發展的結果，規則的醞釀過程相對漫長，正反雙方從基本平等的起點出發，經過長期的較量，能夠保證規則相對中立、公正，不至于過分偏向某一方。發達國家有著極力主張強化知識產權保護的廠商，也有活躍的反知識產權勢力；有Windows和商業軟件聯盟，也有Linux和免費軟件運動；雙方相互制衡保證規則不至于走火入魔�！捌�聽則暗，兼聽則明”，要完整全面地吸取發達國家知識產權制度的經驗，就不能只聽取微軟和商業軟件聯盟的意見，還要聽取免費軟件運動的觀點。我們對任何規則都不應僅僅因為其擁有“國際慣例”的名義而貿然采納，我們應當多問幾個問題：這些“國際慣例”到底在什么國家得到了應用？是少數國家還是多數國家，甚至只有一個國家采用？有無國家反對，為什么反對？這些“國際慣例”應用的形式是什么？是已經成為別國的正式立法還是僅僅是少數利益集團的呼吁？在這些“國際慣例”的發祥地有無社會勢力反對這些“慣例”？如果有反對者，他們為什么反對？倡議者和反對者的理由在中國國情下的適用性如何？……只有找到這些問題的答案之后，我們才能知道正確的決策是什么。

　　發展中國家為新產業、新領域立法時避免“偏聽”極為重要，但要做到這一點又面臨種種困難。在發展中國家，經濟活動的新領域往往是從外部移植進來的，同步進入的是經驗豐富、經濟和政治能量強大的相應規則的倡議者，社會上卻往往不可能在短期內成長起對他們的制衡力量。在這種情況下，立法者頭腦中可能已經裝滿了倡議者潛移默化灌輸進去的先入為主的觀念，“偏聽”風險較高；即使立法者意識到要擺脫先入為主的觀念束縛，他們在推動中立、公正的立法時往往也難以找到可以依靠的社會力量。如果前者趁機推動通過實施片面有利于他們的規則，發展中國家就不可能建立公平的市場秩序。因此，立法者應當對此保持清醒的頭腦，防止“偏聽”；更重要的是，為了保證建立公正的市場規則，我們還應當促進社會上盡快成長起相應的制衡力量。

　　在極力推動強化知識產權保護和其它規則的跨國公司們看來，上述主張也許是對他們利益的妨害；其實，就長期而言，上述主張更有可能是對他們利益的保護與促進。任何法律、任何規則的實施都需要成本，不公正的法律、不公正的規則實施成本更高，因此往往無法執行而淪為具文。是要一部對自己名義上保護程度稍低但能夠落實的法律，還是要一部對自己名義保護程度很高卻無法落實的法律？相信任何人都會作出理性的選擇。

　　四、實施知識產權保護存在利益轉移問題

　　知識產權的主要持有人是現代產業，而現代產業的特點之一是大多數企業銷售市場跨越多個行政區域，由此導致知識產權制度實施過程中的受益者與成本承擔者并不完全重疊：受益者是企業，銷售地政府則需要為此付出較高的執行成本，而受益企業的因此而增加的稅收未必都由支付執行成本的銷售地政府獲得，從而產生了利益轉移問題。我國偷漏稅嚴重和稅收結構導致上述利益轉移問題進一步惡化，因為我國稅收結構中營業稅、所得稅占稅收大頭，消費稅微乎其微，政府能否增加財政收入，主要取決于本地生產性企業的效益，財政從本地消費者的消費中直接受益很少。盡管我國消費稅必將趨向提高，但這決不可能一蹴而就。在國內各地區之間，上述問題可以部分地通過某種轉移支付機制解決；但在國際之間并不存在這種機制，而眾所周知的是，我國主張嚴格保護知識產權最力、從中受益最多的是那些西方跨國公司，這些跨國公司同時享受了高于內資企業的稅收待遇，其偷漏稅規模也相當可觀。假如沒有其他配套措施，如果強化令他們受益的知識產權保護，在一定程度上，等于是造成有利于跨國公司母國的利益轉移。

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