黃祎：物權立法應當體現公證制度

　　黃祎

　　目前，全國人大常委會正在向全社會征求對《中華人民共和國物權法(草案)》的修改意見。物權法是明確和規范物的歸屬及其利用關系的基本法律，是我國民法的重要組成部分，它的制定實施必將對公民個人生活、國家經濟制度和社會和諧發展產生重大而深遠的影響。與此同時，另一部與民商事活動密切相關的法律———《中華人民共和國公證法》的制定

工作也在抓緊進行，有望在近期內出臺。新中國歷史上第一部物權法和第一部公證法同時向我們走來。就制度的關聯性而言，物權法與公證法之間存在著內在的聯系；物權法是公證制度的重要法律淵源之一，它為公證制度功能的發揮提供了一個有力的支撐點；公證法是物權制度運行過程中不可或缺的重要法律機制，它是促進物權制度貫徹實施的推進器。這種制度之間關聯性，客觀上要求物權法與公證法有機地結合起來，以更好地實現這兩個制度功能的最大化。按照立法慣例，公證法一般只對公證事項作列舉式的規定，而具體內容則通過民商事實體法來體現。就目前的《物權法(草案)》來說，尚無公證制度方面的規定，物權法與公證法之間出現了脫節，這是物權立法中的一個缺憾。

　　一、公證制度是物權法不可或缺的重要組成部分

　　公證制度是一種重要的法律證明制度。從起源和發展上看，公證制度始終是與民商事活動緊密聯系在一起的，它為民商事活動的順利進行提供了法律上的安全。因此，公證制度被人們稱之為私法的傳動齒輪。究其原因，這種作用源自于公證制度獨特的功能設計。公證制度最基本的功能是法律證明功能，隨著公證制度的不斷發展和完善，又在此基礎上衍生出了引導規范、預防疏導、咨詢中介、社會管理等多項功能，這些功能都是在公證制度服務于民商事活動過程中孕育產生的，與民商事活動具有天然的聯系。實踐表明，將公證制度引入物權法領域，有利于發揮公證制度的職能優勢，最大限度地保證物權變動意思表示的真實性和合法性，從而實現維護交易活動安全性、有效性的目標。

　　公證制度產生于兩千多年以前的古代羅馬，作為一項重要的法治文明，它在經歷了不同社會形態、不同經濟發展水平、不同意識形態、不同地域文化的國家和地區實踐之后，不斷發展完善，并日臻成熟，顯示出旺盛生命力和廣泛影響力。目前，世界上絕大多數國家和地區都建立了自己的公證制度。特別是在大陸法系國家如法國、德國、瑞士、意大利、日本等法典國家，他們的民法典特別是物權法中，都有大量的有關公證制度的具體規定，物權制度和公證制度有機結合，取得了交相輝映、相得益彰的效果。在這些國家，如果民商事立法特別是物權立法不涉及公證制度，簡直是一件不可思議的事情。我國的物權立法既要立足基本國情，也要遵循一般規律，對于國外成熟的法治經驗應予以借鑒，這不是主觀臆斷，而是規律使然。從歷史發展和現實情況看，在民商事立法包括物權立法中巧妙地引入公證制度是一個重要的立法現象，我國物權立法應當給予高度關注。

　　二、公證制度介入物權法領域的主要原因

　　公證制度在物權法領域的體現，是公證制度與民商事實體法結合的一個典型范例。從法理上考察，公證制度介入民商事活動有一個重要的切入點，這就是借助公證制度來確定和保障民事法律行為意思表示的真實性、合法性。因為，在各種意思表示的形式中，將行為人的意思表示作成公證書被認為是最優越的形式。就一般意義上而言，在私法中奉行意思表示“形式自由”的規則，但是考慮到在實踐中不同類型的民商事活動對公共利益及社會關系的影響及意義，通過立法確定某些重要的民商事法律行為遵循法定的形式成為必要。比如，德國民法典規定了三種法定的形式，即書面形式、公開認證、作成公證書。在這三種形式中，書面形式是最弱的，因為要滿足書面形式的要求最容易，同時，這種形式也難以防止當事人操之過急，更無法使當事人獲得專業咨詢。公開認證的要求要高于普通的書面形式，因為公開認證由公證人辦理，公證人通過審查并確認文件簽名的真實性，從而可以為當事人提供更加有力的保護。但公開認證的不足也是明顯的，它無法保障文件內容的適當性。作成公證書是最強的法定形式，因為要滿足這種形式的要求，公證人既要履行審核義務，又要履行告知義務；既要審查簽名的真實性，還要審核文件內容的真實性、合法性，甚至文件本身就是由公證人親自起草的。法律行為的內容往往決定了它要采取的形式。由于物權變動特別是不動產物權變動關系復雜，影響較大，它不僅關系到當事人的個人利益，往往還涉及到第三人利益、國家利益和社會公共利益，因此，各國普遍將不動產物權方面的立法置于重要位置，采取更為嚴格的措施加以規范，對法律行為的意思表示實行“形式強制”。比如：德國民法典規定，在不動產物權法領域，物權變動要受到形式要件的嚴格支配，即使設定土地質權也需要到公證人那里去實施；法國民法典規定，協議抵押權，僅得在公證人兩人或在公證人一人和證人兩人面前，以公證形式作成的證書始得設定；瑞士民法典規定，轉移(土地)所有權的契約，不經公證，無約束力。關于為什么要規定“形式強制”，德國在其民法典立法理由書中作了如下精辟的闡釋：遵循某種形式之必要性，可給當事人產生某種交易性之氣氛，可喚醒其法律意識，促使其三思，并確保其作出之決定之嚴肅性。此外，遵守形式可明確行為之法律性質，仿佛硬幣上之印紋，將完整的法律意思刻印在行為上面，并使法律行為之完成確定無疑。最后，遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內容之證據，并且也可減少或者縮短、簡化訴訟程序。可見，德國法規定“形式強制”主要考慮了四個因素：一是提醒行為人審慎決定；二是確保意思表示真實；三是永久性地保全證據；四是減少或簡化訴訟程序。

　　我國民法典的制定采取分編、分步的方法進行。根據立法機關的安排，物權編的制定是先于總則編的，建議在制定物權法時能夠對法律行為的形式強制問題有所體現，以改變現行立法中僅僅確立單一的普通書面形式的現狀，可以考慮借鑒國外的成功經驗，將公證文書作為一種法定形式通過立法確認下來。

　　三、我國公證制度介入物權法領域的條件與方式

　　就我國的具體情況而言，公證制度介入物權法領域已經具備了比較充分的條件：第一，具有實踐基礎。新中國的公證制度已經有了50多年的實踐，特別是自改革開放以來，我國公證工作取得了長足進步，公證質量不斷提高，公證的職能作用日益顯現，公證活動已經介入國家經濟、政治、文化和社會生活的各個方面。特別值得關注的是，自上個世紀90年代以來，全國已有22個省(區、市)制定了公證方面的地方性法規及規章，將公證制度引入不動產物權變動領域，取得了很好的實踐效果。第二，具有社會基礎。根據司法部的統計，近幾年來，我國公證業年辦證量都在1000萬件以上，公證業務的主要類別超過了70種，這說明公證制度已經為越來越多的人所認識和接受，公證制度的社會影響力、公信力在不斷增強。第三，具有組織基礎。截至去年底，全國共有公證處3164家，除少數邊遠地區外，在全國范圍內基本實現了全部覆蓋，幾乎每一個縣(市、區)都建立了公證處。全國共有執業公證員近12000人，其中大專以上學歷的占94%，特別是自2003年起實行從通過國家

　　考慮到我國的現實國情，借鑒國外的做法，當前我國公證制度首先應當介入不動產物權變動領域。就介入方式而言，可以有兩種途徑：一種是法定強制介入，一種是自愿選擇介入。法定強制介入，主要是指將不動產物權變動的債權契約確定為法定公證事項，非經公證不能生效。比如，德國民法典第313條規定：當事人一方以轉讓或者受讓土地所有權為義務的合同，需經公證人公證，否則合同無效。又如，瑞士債務法第216條規定：以不動產為標的物的買賣合同，須經公證始為有效。也就是說，在法定強制方式介入的情況下，公證具有法律行為成立要件效力。自愿選擇介入，主要是指當事人在訂立不動產物權轉讓合同時，可以根據自愿辦理公證，但物權法應當明確當事人選擇公證形式之后，在辦理登記之前不得變更或撤銷，在自愿選擇方式介入的情況下，重在強調公證的證明效力，而非法律行為成立要件效力，公證與合同是否有效無涉。很顯然，在這兩種方式中公證介入的程度是不一樣的，法定強制方式要比自愿選擇方式介入得要深一些。需要強調的是，公證制度無論以哪種方式介入，都是以尊重當事人的意愿為前提的，不僅沒有影響和妨礙當事人的意思自治，而且還促進和保障了意思自治的實現。

　　我國物權立法應當明確公證制度可以這兩種方式介入，這在實踐中具有重要意義。自愿選擇方式作為一種制度設計，它能夠為當事人提供一種制度選擇，是否辦理公證由其自主決定，這有利于最大限度地發揮公證制度的功能，為不動產物權變動增加一道“安全閥”。為此，建議在物權法(草案)第九條增加一款列為第二款，規定：當事人將不動產物權設立、變更、轉讓和消滅的意思表示進行公證的，登記前不得變更和撤銷。實踐表明，這一做法是切實可行的。我國合同法第一百八十六條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”在實踐中，有不少贈與合同的標的物就是房屋等不動產，當事人根據自己需要選擇公證形式，為贈與行為提供了誠信保障和法律約束。法定強制介入方式屬于“形式強制”范疇，對一些關系國家利益和社會公共利益的不動產物權變動，可以規定法定強制介入方式，將公證作為法律行為生效的要件予以確認，這樣可以通過公證行為最大限度地過濾各種消極因素，為不動產物權的變動提供更加充分、更加完備的法律保護。近年來，我國一些省市通過地方立法規定了這種“形式強制”方式，在實踐中取得了很好的效果。對于這些成功的做法和經驗，應當為我國物權立法所吸收，進一步上升為法律的規定。立法機關應根據我國實際，合理確定公證制度法定強制介入的范圍。建議在物權法(草案)第一百五十條增加一款列為第二款，規定：建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的合同應當進行公證，否則無法律效力。

　　四、公證制度介入物權法領域不會與登記制度沖突

　　在法定強制介入的情況下，必然會引申出一個問題，就是如果登記機關承擔實質審查責任，有無必要在登記前進行公證，這的確是一個需要研究的問題。從目前物權法(草案)第十二條的表述看，登記機關的審查責任到底是實質性的還是形式性的并不清晰，但從總體看是傾向于實質性審查的。從民法理論上講，實質審查主義與形式審查主義的區別，主要表現為審查范圍、審查方式的不同。實質審查的范圍及于原因關系，審查采用“審判方式”；形式審查的范圍不及于原因關系，審查采用“窗口審查”。從實踐結果看，兩種審查制度各有利弊：實質審查的安全系數高，但效率低，登記機關承擔的風險大；形式審查的效率高，登記機關不承擔風險，但不安全的隱患大。因此，采用什么樣的登記審查制度才能做到趨利避害，成為立法者考慮的一個關鍵性問題。從目前世界各國的登記制度來看，主要有三種模式，即契約登記制(主要以法國、日本等為代表)、權利登記制(主要以德國、瑞士等為代表)、托倫斯登記制(主要以澳大利亞、英國等為代表)。我國的登記制度更接近權利登記制。權利登記制最顯著的特征是實行登記生效，它要求登記必須具有公信力。就德國和瑞士來說，雖然兩國實行的都是權利登記制，但德國采用的是形式審查主義，而瑞士采用的則是實質審查主義。為了克服審查制度的缺陷與不足，兩國都在不動產物權登記前引入了公證制度，即規定不動產物權變動的契約必須作成公證書。這樣做的結果是，公證人實際上承擔了審查原因關系的重任，這對于保障交易安全、提高登記效率、降低登記風險都具有重要的意義。不過，從制度設計的角度分析，德國和瑞士在不動產物權變動登記前引入公證制度的目的是不同的：德國主要是為了克服形式審查主義不及于原因關系帶來的交易不安全因素；瑞士主要是為了克服實質審查主義及于原因關系帶來的矛盾和問題，包括登記人員的能力資質問題、登記效率問題、風險承擔問題、私權干涉問題等。以上分析說明，無論我國的登記機關采用實質審查主義還是形式審查主義，都需要公證制度及時有效的介入，以克服登記審查制度自身存在的局限性，確保登記的公信力和權威性。同時，在我國，由公證機構承擔審查物權變動的原因關系的職責也是適當的、可行的。一是公證員要通過國家司法考試、取得法律職業資格，具有良好的專業素質；二是公證處是專門的法律證明機構，有嚴格的辦證程序和時限要求；三是公證員依法獨立履行職責，具有中立的超然的地位；四是公證行業實行集體擔保制度，年賠付能力

　　(作者系中國人民大學法學院民商法博士生)