沸沸揚(yáng)揚(yáng)的國美戰(zhàn)爭，隨著貝恩資本的“債轉(zhuǎn)股”成為國美第二大股東，黃光裕家族的股份被攤薄32.47%，以及陳曉的“絕地反擊”宣言，都將渲染起雙方勝負(fù)的更多懸念。雖然，誰勝誰負(fù)，將會在2010年9月28日臨時股東大會即將定格——即使可能是暫時的，但是，如果從法律角

　　度上分析，黃光裕家族依然存在相應(yīng)的殺手锏——法律救濟(jì)，而這些，也是陳曉方面、貝恩資本及其他機(jī)構(gòu)投資人應(yīng)該正視的。或許屆時的某一天，我們不再愿意看到乏味的“口水戰(zhàn)”，而是耐心等待法律的最后救贖。

　　因為，法制社會中，司法裁決是一切爭議糾紛的最終手段，法律也是保障社會實現(xiàn)公平正義的最后一道屏障。

　　殺手锏之一：

　　申請20%增發(fā)之禁止令？

　　可以預(yù)見，即使9·28陳曉完全贏了，他掌控國美董事會也只能是暫時的，因為作為大股東的黃光裕家族，必然不甘罷休，依然要利用其大股東地位，去爭取應(yīng)該屬于自己的權(quán)益。

　　也可以預(yù)見，陳曉也不能就此任由黃光裕家族“折騰”，必然要繼續(xù)利用“配發(fā)、發(fā)行、回購的一般性授權(quán)”，進(jìn)行再融資，從而攤薄黃光裕家族的股份，由此達(dá)到削弱黃光裕家族在國美電器勢力的目的。這一點，陳曉已經(jīng)放出“風(fēng)聲”。

　　目前，已經(jīng)有媒體報道猜測陳曉已經(jīng)開始與相關(guān)機(jī)構(gòu)投資者商談“增發(fā)融資”事宜，同時，也有媒體報道“黃光裕家族多方籌錢應(yīng)對增發(fā)”，雖然，陳曉領(lǐng)導(dǎo)的國美電器董事會日前致全體股東信函稱“國美董事會目前并無作出任何發(fā)行股份的決定，因此這純屬黃先生的個人臆測”。但是，我們依稀可以看出“增發(fā)融資”或許是雙方的最后較量。

　　黃光裕家族除了不惜變賣資產(chǎn)和不計成本的積極“籌集錢糧”迎戰(zhàn)新的“增發(fā)”，難道沒有其他措施了嗎？

　　相關(guān)專業(yè)人士分析認(rèn)為，由于此時“陳黃之爭”處于白熱化階段，加之國美公司中期報告反映“業(yè)績良好”，并不差錢，因此，如果近期內(nèi)陳曉領(lǐng)導(dǎo)下的董事會果真根據(jù)“配發(fā)、發(fā)行、回購的一般性授權(quán)”進(jìn)行再融資，其目的就不是為了“公司最大利益”，而可能違背了“忠誠履行公司利益”的法定義務(wù)，其目的是為了與相關(guān)機(jī)構(gòu)投資人“聯(lián)合”，并最終實現(xiàn)其繼續(xù)控制國美董事會之目的。如此，陳曉所領(lǐng)導(dǎo)下國美董事會的“增發(fā)”行為將可能構(gòu)成違法，黃光裕方面將可以向法院申請禁止令，或者申請法院判令“配發(fā)”行為無效。

　　一個英美法系中與國美電器目前境況相似的案例判決，或許能夠更加清楚地說明因為“增發(fā)”而引起法院頒發(fā)禁止令的行為：

　　某上市公司A，存在經(jīng)營管理不善問題，股東會意欲決定向其他第三方機(jī)構(gòu)招標(biāo)尋求托管。但是，A公司董事會成員對此心存不甘，為了擊敗這項接管投標(biāo)，A公司董事會決議將A公司未發(fā)行的50萬股股票配售給第三者B。

　　雖然根據(jù)A公司章程，對于未發(fā)行的公司股份董事會有權(quán)處理，但法院仍然判決該股份的配售是無效的。其理由是：董事運用其配同股權(quán)的目的僅僅是為了避免公司被第三方接管而喪失其對公司的控制權(quán)，而不是為了公司的自身利益。

　　香港聯(lián)合證券交易所有限責(zé)任公司《證券上市規(guī)則》第三章【授權(quán)代表及董事】第3.08條規(guī)定，“上市發(fā)行人……每名董事在履行其董事職務(wù)時，必須誠信及善意地以公司的整體利益為前提行事，為適當(dāng)目的行事”。根據(jù)《香港法例》，上述“為適當(dāng)目的”，就是公司董事應(yīng)“竭力善意謀求公司最大利益”之適當(dāng)目的而行使權(quán)利，并必須“避免與公司發(fā)生任何潛在的或現(xiàn)實的利益沖突”。

　　據(jù)媒體報道，國美戰(zhàn)爭初期，陳曉在接受媒體采訪時曾稱“從董事會來看有能力去應(yīng)對黃總帶來的任何危機(jī)與挑戰(zhàn)，我們可以通過增發(fā)來稀釋國美電器股份讓其出局，但是現(xiàn)在我們還不想做到這一步”。由此，也能夠一定程度上看出陳曉意欲“增發(fā)”股份所蘊(yùn)含的“私人目的”之所在。

　　因此，根據(jù)上述判例，并結(jié)合國美電器目前之情況，如果陳曉方面采取“增發(fā)”股份稀釋黃光裕股份，則黃光裕方面是可以考慮申請法院頒發(fā)禁止令或要求法院判決“配發(fā)”行為無效。

　　殺手锏之二：

　　申請法院頒布取消陳曉董事資格令？

　　香港聯(lián)合證券交易所有限責(zé)任公司《證券上市規(guī)則》明確要求，上市公司是以一個行之有效的董事會為首，董事會負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)控上市公司的責(zé)任，因此，為確保董事會成功運作，董事必須具備適當(dāng)?shù)馁Y格、個性和技能，并“忠實履行董事義務(wù)”。同時，在董事會中，董事局主席的責(zé)任更為重大，因為其有責(zé)任領(lǐng)導(dǎo)董事會并確保上市公司制定良好的企業(yè)“管治常規(guī)及程序”，確保董事會行事符合公司最佳利益，并“避免與公司發(fā)生任何潛在的或現(xiàn)實的利益沖突”。

　　有職責(zé)就要對應(yīng)相應(yīng)的法律后果。根據(jù)《香港法例》第571章“證券及期貨條例”的相關(guān)規(guī)定，如果董事未能以公司最佳利益行使，未能夠?qū)⒐�司利益及其股東利益放在首位，或者未能履行職責(zé)并促使上市公司遵守上市規(guī)則，構(gòu)成嚴(yán)重的行為失當(dāng)，則董事可能因其失當(dāng)行為而被取消董事資格。

　　有相關(guān)專業(yè)人士指出，根據(jù)《證券上市規(guī)則》有關(guān)董事職責(zé)的規(guī)定，陳曉履行國美電器董事的職責(zé)以及技能、品格等方面，可能在如下幾個方面值得存疑：

　　1、陳曉已經(jīng)不具備繼續(xù)擔(dān)任國美董事會主席的應(yīng)有品格。主要表現(xiàn)在陳曉在黃光裕被采取強(qiáng)制措施直至判刑下獄后，多次辱罵黃光裕，如“黃光裕在中國的政治生命其實已經(jīng)結(jié)束，但是他卻一直沒有看清楚，還在掙扎……”如“國美對黃光裕已經(jīng)徹底失望”、“黃光裕為自己的私欲而不顧國美公司死活”。

　　事實上，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，一個被判處有期徒刑刑罰的人，只要沒有附加剝奪政治權(quán)利附加刑，則他依然應(yīng)當(dāng)擁有普通公民所有的部分政治權(quán)利，根本談不上政治生命結(jié)束，而政治生命是否結(jié)束也不是陳曉所能夠“判決”的。

　　事實上，判斷“國美公司對黃光裕是否徹底失望”，或者“黃光裕是否為一己私欲不顧國美死活”，也應(yīng)該是國美公司全體股東來進(jìn)行表決，陳曉在爭奪國美控制權(quán)的戰(zhàn)爭中，是沒有權(quán)利如此表決的，更不能因為自身私欲的考量而通過所代表的以“國美董事會”的名義大放厥詞。

　　2、陳曉作為國美董事會主席，并沒有以“竭力善意謀求公司最大利益”之適當(dāng)目的而行使權(quán)利。這主要表現(xiàn)在：陳曉代表董事會的所做所為，如花費上市公司巨額費用進(jìn)行中報業(yè)績路演，使用上市公司資金及履行董事職務(wù)時間到海外游說機(jī)構(gòu)投資者支持自己，把持公司董事局主席及總裁雙重職務(wù)達(dá)17個月之久，謾罵大股東黃光裕，以及未來可能發(fā)生的“增發(fā)”攤薄黃光裕股份的行為等等，都不是為“竭力善意謀求公司最大利益”，而是為了滿足鞏固自己在國美公司控制權(quán)的一己私欲，“國美公司及全體股東利益”只不過是陳曉掩人耳目的“幌子”罷了——因為陳曉并不能夠證明其所做所為確實是為了全體股東利益。

　　3、陳曉不擁有“確保董事會成功運作的個性和技能”也將無法實現(xiàn)國美公司擁有良好的“管治常規(guī)及程序”。因為如果“陳黃之爭”中黃光裕輸了，黃光裕方面將撤回其私人擁有的372家門店，并收回“國美”商標(biāo)使用權(quán)，這對國美公司及全體股東應(yīng)該都是一個巨大的損害，而這些原因竟然也是因為“陳黃之爭”中陳曉不愿意放棄國美董事會主席職位所致。顯然，陳曉已經(jīng)不具備保證上市公司“成功運作的個性和技能”了。另外，目前已經(jīng)有媒體調(diào)查顯示，陳曉領(lǐng)導(dǎo)下的國美公司在管理、業(yè)績、利潤、品牌美譽(yù)度等方面都大大下降，這也能夠證明陳曉不具備《上市規(guī)則》要求的“個性和技能”。

　　4、香港《聯(lián)交所上市規(guī)則》13.44規(guī)定：若董事會會議上任何議案涉及董事及其聯(lián)系人重大利益，有關(guān)董事必須放棄表決，且不得計入該董事會出席會議的法定人數(shù)。同時，董事在發(fā)生利益沖突的場合，需將其在交易中的利益的性質(zhì)和程度等有關(guān)利益沖突的情形，及時向股東、董事會等機(jī)構(gòu)進(jìn)行披露。

　　相關(guān)專業(yè)人士分析認(rèn)為，陳曉沒有認(rèn)真切實履行“避免與公司發(fā)生任何潛在的或現(xiàn)實的利益沖突”的義務(wù)。如“陳黃之爭”中陳曉對黃光裕的辱罵言行，涉及自身利益的“綁架性”條款未能夠回避、及時通知股東和公告，游說機(jī)構(gòu)投資人支持自己，以及未來可能產(chǎn)生“增發(fā)”稀釋大股東股份而獲得繼續(xù)控制國美的權(quán)力等等，陳曉都可能無法脫離“利益沖突”的魅影。

　　殺手锏之三：

　　同業(yè)競爭可能帶來的“除牌”處罰？

　　根據(jù)香港聯(lián)合交易所的相關(guān)規(guī)則，上市申請人與控股股東之間是否存在同業(yè)競爭，將是重點審核事項之一，并可以要求申請人與控股股東簽署《不競爭承諾協(xié)議》。如果申請人與控股股東存在相應(yīng)的同業(yè)競爭關(guān)系，則可能認(rèn)為申請人不符合上市規(guī)則規(guī)定的上市條件。

　　同樣根據(jù)《上市規(guī)則》，即使申請人被批準(zhǔn)上市后，上市公司及上市公司的控股股東及附屬公司均應(yīng)持續(xù)遵守“不競爭承諾協(xié)議”的相關(guān)義務(wù)，不得違反，否則即會受到香港聯(lián)合交易所的紀(jì)律處分，如果因此導(dǎo)致上市公司不宜上市，則可能面臨香港聯(lián)合交易所“除牌”的危險。

　　據(jù)公開資料顯示，國美電器上市之初，曾經(jīng)將相關(guān)北京國美擁有的部分“門店”委托給上市公司國美電器進(jìn)行管理，以解決相應(yīng)的“同業(yè)競爭”問題。而隨著“陳黃之爭”的加劇，黃光裕方面向國美電器發(fā)出了一封《關(guān)于附條件終止“非上市托管協(xié)議”的書面通知》，稱如果9月28日特別股東大會上所提出的5項動議未獲通過，北京國美將有意終止與上市集團(tuán)簽署有關(guān)372家非上市門店的一系列管理、采購和供應(yīng)等領(lǐng)域的關(guān)聯(lián)協(xié)議。

　　顯然，如果黃光裕方面真的解除了上述372家非上市門店的“托管”協(xié)議，則一方面對國美電器的影響是巨大的，另一方面將由此產(chǎn)生相應(yīng)的“同業(yè)競爭”問題，并且由于非上市門店數(shù)量巨大，覆蓋區(qū)域非常廣泛，一旦“分離”出去，必然與國美電器展開激烈的同業(yè)競爭，也就當(dāng)然影響上市公司國美電器的業(yè)績。

　　一組數(shù)據(jù)或許能夠證明影響程度到底有多大。據(jù)統(tǒng)計，截至2009年年底，國美電器上市門店遍及198個城市累計726家，而蘇寧的對應(yīng)數(shù)字則為200個和941家。但是，如果將黃光裕未上市的364家門店及50余家大中門店“并入”國美電器，則國美電器的規(guī)模一舉擴(kuò)大至329個城市、1141家門店，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過蘇寧電器。雖然，陳曉方面稱黃光裕收回未上市門店的行為并不會對國美電器產(chǎn)生實質(zhì)性影響，但是可能事實并不是如此。

　　專業(yè)人士指出，可以預(yù)測的結(jié)論是，由于大股東黃光裕所委派的董事陳曉等違背“受人之托，忠人之事”的“信托”義務(wù)，導(dǎo)致黃光裕方面迫于無奈將未上市門店“分拆”出去而產(chǎn)生同業(yè)競爭問題，并可能由此使國美電器遭致香港聯(lián)合交易所的紀(jì)律處分或“除牌”處罰，最終將損害國美公司及全體股東的利益。如果此種結(jié)果發(fā)生，陳曉所領(lǐng)導(dǎo)的董事會是脫離不了干系的，而那些支持陳曉的貝恩資本等機(jī)構(gòu)投資人將可能最終是“搬起石頭砸自己的腳”。至于大股東黃光裕，不過是無奈之時的“破釜沉舟”無奈之舉，通過此種“曲線法律手段”實現(xiàn)最終的“曲線救贖”！

　　因為黃光裕方面可能考量的是：“分拆”未上市門店帶來的損害，總比“丟失”整個國美電器的控制權(quán)要劃算得多。當(dāng)然，這也要看貝恩資本等機(jī)構(gòu)投資人與黃光裕相較，誰更能夠“賭得起”，或者誰更能夠“輸?shù)闷稹绷恕！　?/p>

　　殺手锏之四：

　　提起收回“國美”品牌之訴訟？

　　相關(guān)公開資料顯示，國美電器的商標(biāo)依然歸屬黃光裕方面所有，并在國美電器“營業(yè)城市之外的中國地區(qū)”使用這一商標(biāo)。而黃光裕方面與國美電器此前簽署的商標(biāo)許可使用協(xié)議，也即到2014年到期。

　　雖然，陳曉方面稱“國美商標(biāo)授權(quán)許可協(xié)議，時間上是無限期的，即使10年到期了，黃光裕方面應(yīng)該無條件另行簽署商標(biāo)使用許可合同，應(yīng)該屬于‘自動延續(xù)’性質(zhì)，所以完全不會像黃光裕方面所說他們可以收回商標(biāo)的使用權(quán)”。同時，陳曉方面為穩(wěn)定軍心，亦稱“對于回收國美商標(biāo)，國美電器已經(jīng)在做相關(guān)準(zhǔn)備，并稱旗下有永樂、大中兩個品牌，未來不排除強(qiáng)化這兩個品牌的布局。”

　　難道結(jié)果真的如陳曉方面預(yù)期的嗎？

　　相關(guān)專業(yè)人士指出，如果對相關(guān)法律進(jìn)行研習(xí)，可能陳曉方面會有所失望。

　　根據(jù)中國大陸《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實施細(xì)則》及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，黃光裕方面可以在如下幾個方面進(jìn)行“法律救贖”：

　　第一、如果出現(xiàn)法律規(guī)定的情形，黃光裕方面可以在中國大陸法院提起訴訟，要求解除商標(biāo)許可使用合同，而無需等待2014年的最后期限。

　　根據(jù)中國商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定：“商標(biāo)許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量，被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。”

　　據(jù)相關(guān)媒體調(diào)查報道，2008年至今，陳曉領(lǐng)導(dǎo)的國美電器相關(guān)門店陸續(xù)出現(xiàn)“產(chǎn)品銷售價格較高、產(chǎn)品短缺、服務(wù)質(zhì)量較差、投訴率較高”等情況。

　　根據(jù)最高人民法院2002年7月4日通過的《關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標(biāo)所有人為被告提起民事訴訟的批復(fù)》的相關(guān)規(guī)定，如果有相關(guān)消費者對國美電器上述情況提起訴訟，則可以直接將“國美”商標(biāo)持有人“北京國美”列為被告，而“北京國美”亦有可能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　因此，如果黃光裕方面能夠獲得這方面的充分證據(jù)，則可以依據(jù)上述商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，在中國大陸人民法院提起訴訟，要求解除與國美電器的商標(biāo)許可使用合同。

　　第二、如果黃光裕方面在2014年商標(biāo)許可合同到期后，不另行簽署商標(biāo)使用許可合同，則國美電器將不能夠使用“國美”商標(biāo)。

　　根據(jù)中國大陸法律規(guī)定，“商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)。商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報商標(biāo)局備案。”“許可他人使用其注冊商標(biāo)的，許可人應(yīng)當(dāng)自商標(biāo)使用許可合同簽訂之日起3個月內(nèi)將合同副本報送商標(biāo)局備案。”

　　可以看出，如果屆時黃光裕方面不簽署“商標(biāo)使用許可合同”，則國美電器無法實現(xiàn)“自動續(xù)簽”，也就不能夠繼續(xù)使用“國美”商標(biāo)，否則，將構(gòu)成對“國美”商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，黃光裕方面也可以向人民法院提起訴訟要求國美電器停止侵權(quán)行為，或者要求國家商標(biāo)管理機(jī)關(guān)進(jìn)行查處。

　　根據(jù)睿富全球最有價值品牌中國榜最新評定，國美電器品牌價值為553億元，是中國家電連鎖零售第一品牌，失去“國美”品牌無疑將給國美電器運營帶來巨大的傷害。這些，顯然也不是貝恩資本等機(jī)構(gòu)投資人所愿意看到的。

　　雖然，陳曉方面稱國美電器上市公司目前擁有“永樂、大中”兩個品牌，并將“不排除強(qiáng)化這兩個品牌的布局”。但是，這一切畢竟不是一時半會所能夠完成的，失去“國美”品牌給國美電器上市公司帶來的巨大傷害是顯而易見的。

　　可以說，黃光裕方面采取上述系列“殺手锏”，是不得已而為之的手段，但是也畢竟是在法律的范疇之內(nèi)，也應(yīng)該是法制社會下的理性選擇，屬于無可厚非之舉。雖然，黃光裕方面采取上述法律救贖的殺手锏，可能還需要高超的訴訟技巧和嚴(yán)密的證據(jù)搜集，但畢竟存有這種可能。

　　只不過，通過上述“殺手锏”而實現(xiàn)法律救贖，給國美公司帶來的影響，是應(yīng)該能夠值得陳曉以及貝恩資本等機(jī)構(gòu)投資人去做認(rèn)真而冷靜的思考，同時，也應(yīng)該值得廣大的企業(yè)家去認(rèn)真思考。(陳曉峰 華夏時報)