法院判決：給導游提成=商業賄賂

　　去年以來，肇慶芳滿庭商店（化名）與多家旅行社簽訂合作協議，承諾對旅行社帶團到其商店消費購物，按“人頭費”及“購物提成”給予獎勵。肇慶某工商分局認為此舉構成商業賄賂行為，對其作出行政處罰，引起訴訟。日前，這宗商業賄賂訴訟案在肇慶端州區法院判決。認定原告芳滿庭商店給付旅行社的“人頭費”和購物提成是商業賄賂款，而不是“合法傭金”，因此，駁回原告起訴，原告表示服判。業內人士認為，此案是一宗經過法院判決才塵埃落定的典型商業賄賂行政處罰案件，對全省各旅游經營商依法經營具有重大參考和借

鑒意義。

　　今年6月，肇慶某工商分局經調查核實，芳滿庭商店自2004年12月起，與肇慶、珠海、深圳等地8家旅行社簽訂合作協議，承諾對旅行社及其導游帶團到其商店消費購物，按“人頭費”每人2元和30%-35%的“購物提成”給予獎勵。在上述協議里，未出現“回扣”字樣。至案發時止，芳滿庭商店通過上述銷售方式，共獲得銷售收入95萬余元，累計給予旅行社及其導游“人頭費”10余萬元，“購物提成”35萬余元。此外，在上述合作協議書及其他所有材料里均沒出現“傭金”字樣。至案發時止，芳滿庭商店僅設有出納日記賬，記載了當事人的現金收支情況（包括大部分“人頭費”和“購物提成”）。

　　基于以上事實和證據，工商分局認為當事人上述行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款關于“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”之規定，構成商業賄賂行為，并于7月15日依據《反不正當競爭法》第二十二條之規定，對當事人作出了罰款3萬元的行政處罰。

　　7月25日，芳滿庭負責人以工商分局行政處罰決定“定性不準、適用法律不當”為由，向端州區人民法院提起訴訟，要求法院依法判決撤銷工商分局的處罰決定，并向其返還罰款3萬元。

　　在起訴、庭審質證及辯論過程中，原告芳滿庭對該案基本事實和辦案程序沒有異議，但對案件定性、規章效力和適用條款爭議巨大。8月12日，該案開庭審理，原告與被告代理律師在庭上展開了激烈爭辯。經過庭審，法院最終采納了被告律師意見。認定原告給付旅行社及其導游的“人頭費”和購物提成是商業賄賂款，而不是“合法傭金”。因此駁回原告起訴，維持被告的行政處罰決定。

　　庭審爭鋒

　　購物回扣是否合法傭金

　　商店：給付旅行社及其導游的“人頭費”和購物回扣是“合法傭金”，而不是商業賄賂款。

　　工商局律師：根據《經紀人管理辦法》和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》相關條款之規定，本案領取“人頭費”和“購物提成”的旅游公司根本不具備中介活動經營資格，且原告與旅游公司并沒訂立中介合同約定傭金事項。從任何意義上講，原告付給旅游公司的人頭費和購物提成都不是“傭金”。而且，原告付給旅行社及其導游“人頭費”和“購物提成”的行為完全符合《反不正當競爭法》第八條和國家工商總局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》賄賂的構成要件。

　　回扣入賬是否不構成賄賂

　　商店：給付旅行社及其導游的傭金（人頭費和購物回扣），如實記入出納日記賬。因此，被告認定原告“賬外暗中”付給旅行社及其導游傭金的理由不成立。

　　工商局律師：《反不正當競爭法》第八條規定的“如實入賬”，是指依法設立的反映其生產經營活動的財務賬。根據規定，原告應建立完整的復式賬。然而，至案發時止，原告僅僅建立了并不完整的出納日記賬。該出納日記賬沒有也不可能反映其生產經營狀況，根本不符合上述法定賬的要求。既然原告連法定意義上的賬都沒有，又何談“如實入賬”呢？再說，是否“如實入賬”并不是商業賄賂的構成要件。《反不正當競爭法》第八條規定的精神實質是，禁止經營者以不正當利益引誘交易。不論經營者給予這種不正當利益是否入賬，均構成商業賄賂行為。

　　旅行社是否合法“中間人”

　　商店：旅行社領有營業執照，系具有合法經營資格的中間人。按照規定，經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式付給中間人傭金。既然如此，原告付給旅行社及其導游的傭金是合法的。

　　工商局律師：有權取得傭金的中間人是指在市場交易中為經營者提供服務的具有合法經營資格的中間人。根據《經紀人管理辦法》相關條款之規定，由于本案旅游公司既沒領取專門從事中介活動的營業執照，也沒領取兼營中介活動的營業執照，且其工作人員亦沒經考核領取經紀人資格證書。因此，旅游公司不是合法的“中間人”。實質上，旅游公司是對交易雙方尤其是游客具有一定支配和影響力的非法第三者。（編輯：石淼）

　　作者：