編者的話：中國證券市場已經走過了10年的歷程，這10年是大發展的10年，資本市場已經成為企業融資的重要場所。今天上市公司已經超過1000家，更多的企業把上市當做夢想。在市場規模不斷擴大的同時，證券市場將更多地面臨規范化的問題，這種規范化理應包括對所有市場主體行為的規范。欲上市公司、已上市公司、投資者的市場行為需要規范，市場監管部門的行為同樣需要規范。“凱立案”就是在這樣的背景下發生，并引起廣泛關注的。目前，案件的審理正在進行，法院終將作出裁決。

　　本文采訪期間，中國證監會首席顧問梁定邦先生在與本報編輯記者座談時說，證監會被告不是壞事。因循此說，特有本文。

　　1、為什么起訴證監會一波三折

　　2000年2月21日，海南凱立中部開發建設股份有限公司(以下簡稱凱立公司)第一次向北京市第一中級人民法院遞交行政訴訟狀，起訴中國證券監督管理委員會(以下簡稱中國證監會)。北京市一中院裁定“不予受理”。

　　凱立公司轉而向北京市高級人民法院遞交了上訴狀。就在凱立公司上訴期間，中國證監會作出了退回凱立公司A股發行預選申報材料的決定。凱立公司總裁廖斌說，鑒于中國證監會前后所作的決定都是針對凱立公司申請上市這同一件事情，凱立公司表示，為了便于人民法院對中國證監會的決定進行全面、完整的審查，決定撤回向北京市高級人民法院遞交的上訴狀，將另行起訴。北京市高級人民法院作出了準予撤訴的決定。

　　2000年7月17日，凱立公司再次向北京市中級人民法院遞交行政訴訟狀，起訴中國證監會。

　　2000年8月16日，北京市第一中級人民法院正式受理了凱立公司的起訴。

　　廖斌現任海南凱立中部開發建設股份有限公司總經理，“凱立案”原告兩代理人之一。廖斌是中國第一批500名注冊評估師之一，同時具有注冊會計師資格。

　　李江是中兆律師事務所律師，是凱立公司另一名代理人。

　　2、證監會為什么一言不發

　　2000年10月19日，海南凱立中部開發建設股份有限公司訴中國證券監督管理委員會一案在北京市第一中級人民法院第一次開庭審理。

　　在中國證券市場10年的發展歷程中，這是中國證監會首次被企業推上被告席。

　　11月23日，中國證監會新聞處的有關官員告訴記者，現在證監會不便對案件發表任何意見。為便于讀者全面、客觀地分析情況，記者以2000年9月18日中國證券監督管理委員會以答辯人的法律身份向北京市第一中級人民法院出具的《答辯狀》作為表明中國證監會立場的依據。

　　3、凱立為什么要上市

　　直到現在，海南島中部地區仍然沒有一條像樣的公路。中部地區由此成為海南省經濟發展最落后的地區。

　　凱立公司申請上市的目的就是融資修路，修一條穿越海南島中部、長度為172公里的高速公路。

　　凱立公司是從1994年3月開始籌建的。1994年12月31日，在履行了法定評估和驗資程序之后，經海南省證管辦批準，海南凱立中部開發建設股份有限公司正式注冊成立。股東單位有：海南長江旅業公司、北京市東城區第二建設綜合開發公司、海南省交通運輸廳、中國新興(集團)總公司、海口衛中實業發展有限公司、海南經貿實業有限公司。長江旅業公司持凱立公司77.62%的股份，成為凱立公司第一大股東。

　　1995年，凱立公司與海南省政府簽定了總長度為172公里的海南中部高速公路的建設合同，并開始進行航測和可行性研究及論證。1996年，凱立公司進行了高速公路分段設計，并與施工方簽定了高速公路第一期海口至永發段，長度為28.258公里的施工合同。1997年2月，第一期高速公路工程正式開工。據廖斌介紹，一期高速公路工程的建設于1999年1月停工至今。

　　海南中部高速公路的工程總造價為54億元。“單靠企業的自有資金投入是不可能完成的。”廖斌說，“在對高速公路先期投入7000多萬元的自有資金之后，凱立公司把目光投向了資本市場，希望通過上市為高速公路的建設融入資金。”

　　4、國家民委為什么推薦凱立

　　1996年10月14日，海南凱立向國家民委報送了申請發行A股的報告。之所以選擇國家民委，海南凱立的考慮是：海南中部是民族地區，海南凱立的基本目標就是修建海南中線高等級公路，占國家民委的上市指標，似乎天經地義。

　　1997年3月，海南省民族宗教廳、海南省證券管理辦公室和海南省人民政府辦公廳3個單位先后發文，向國家民委推薦，并請其向中國證監會申請海南凱立公司作為1996年度計劃內預選企業，公開發行股票并上市。

　　1997年4月24日，國家民族事務委員會致函中國證監會，“推薦海南凱立中部開發建設股份有限公司作為1996年計劃內A股股票發行上市企業”。

　　5、電話里傳來什么好消息

　　1998年2月24日下午4時20分，海南省證券管理辦公室工作人員接到來自中國證監會發行部綜合處一位處長的電話。電話內容為“海南凱立中部開發建設股份有限公司的上市問題，經研究同意可上報材料。材料內容及程序按13號文件要求做，并要有收購兼并內容，在上報材料時，注明列入1997年計劃內，指標問題可不考慮。”海南證管辦把這個消息通知了凱立公司。

　　1998年6月29日，凱立公司經海南省證管辦審核，向中國證監會正式提交了向社會公開發行A股股票的申請及相關材料。也就是從這一天起，凱立公司的申請上市之路翻開了新的一頁。

　　6、為什么風云突變

　　1998年7月，中國證監會發行部派人到海南凱立公司進行核查。廖斌說：“當時，中國證監會發行部的工作人員說沒問題，等通知吧”。但隨后的多次詢問均再無結果。直到幾個月后，在一次電話詢問中，中國證監會發行部的一位領導對我們說“要做好不上的準備”。據廖斌回憶，當時共有4個人到位于海口市的凱立公司調查，在凱立公司停留4天。其中，有1人是中國證監會發行部二處的工作人員，有1人是海南省證管辦的工作人員。另外2人身份不明。

　　1999年6月，中國證監會稽查局再次派人到海南凱立公司進行核查，查閱了相關材料和文件。廖斌說：“稽查局的同志了解情況后，當面告訴我們收入和利潤都是真實的，沒有問題。”廖斌說，此次共有2人到凱立公司調查。除中國證監會稽查局的一名工作人員外，還有海南證管辦的一名工作人員。稽查局的工作人員告訴廖斌，稽查局主要負責對上市公司的審核。

　　7、兩份文件為什么結論不一

　　1999年9月，凱立公司收到國務院辦公廳秘書局轉來的《關于海南凱立公司上市問題有關情況的報告》。《報告》稱，“調查證實，凱立公司將不屬于自己的收入作為收益，造成97%收益不真實，嚴重違反了《公司法》第一百三十七條的有關規定，不具備發行股票的法定條件。”“根據上述事實，經我會主席辦公會研究決定，由于凱立公司申報材料虛假，取消凱立公司的股票發行資格。”

　　2000年6月10日凱立公司收到《關于退回海南凱立中部開發建設股份有限公司A股發行預選申報材料的函》。《函》稱，“我會對海南凱立中部開發建設股份有限公司A股發行預選申報材料進行了審核，在審核過程中，對群眾舉報該公司的有關問題進行了調查，證實該公司發行預選申報材料前三年財務會計資料不實，不符合發行上市的有關規定。經研究決定，退回其A股發行預選申報材料。”

　　8、夢為什么3年才破

　　如果從1996年10月14日，凱立公司向國家民委報送申請發行A股的報告算起，一直到2000年6月10日凱立公司收到中國證監會“退回其A股發行預選申報材料”為止，凱立的上市之夢前后共持續了近4年時間。這個夢在1998年6月29日，凱立公司向中國證監會正式提交“A股發行‘預選’申請材料”達到高潮。

　　事實上，1999年9月12日，凱立公司通過國務院辦公廳轉來的文件得知“取消凱立公司的股票發行資格”的那一刻起，凱立就從上市之夢中驚醒了。

　　9、為什么“取消”只對上不對下？

　　針對中國證監會在兩個文件中對凱立所作的結論，凱立公司的訴訟請求為：撤消中國證監會作出的凱立公司股票發行上市“申報材料前三年財務會計資料不實，不符合發行上市的有關規定”以及“97%的利潤虛假，嚴重違反《公司法》，不符合發行上市條件”的錯誤結論；撤消中國證監會作出的取消凱立公司A股發行資格并進而退回A股發行預選申報材料的決定；判令中國證監會恢復并依法履行對凱立公司股票發行上市申請的審查與審批程序。

　　中國證監會認為，中國證監會針對凱立公司的預選申報材料，作出的惟一具體行政行為是證監辦函��2000��50號《關于退回海南凱立中部開發建設股份有限公司A股發行預選申報材料的函》，該函件的主要內容是“該公司發行預選申報材料前三年財務會計資料不實，不符合發行上市的有關規定。經研究決定，退回其A股發行預選申報材料。”，“取消原告A股發行資格”等凱立聲稱的具體行政行為不是上述函件的內容。中國證監會按行政隸屬關系向上級機關提供的匯報材料，不是針對原告作出的具體行政行為，其內容不能作為原告提起行政訴訟的依據。

　　對此，李江認為，“取消凱立公司的股票發行資格”是中國證監會給國務院提交的《關于海南凱立公司上市問題有關情況的報告》中作出的。《報告》內容不是中國證監會對未確定情況的“匯報材料”，而是對有關情況作出的確定性的認定結果。對于被告中國證監會以其行為不是針對原告凱立公司作出，故不能作為起訴依據的說法，李江表示不能接受，他認為，行政行為的可訴性關鍵不在于其以什么形式作出，而在于這種行政行為對公民、法人的合法權益是否帶來了影響。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(下簡稱《解釋》)第十二條規定“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”

　　對比《關于海南凱立公司上市問題有關情況的報告》和《關于退回海南凱立中部開發建設股份有限公司A股發行預選申報材料的函》可以發現，最值得思考的問題不是“取消凱立公司股票發行資格”屬不屬于具體行政行為，而是為什么兩個文件針對凱立公司所作的結論一個是“取消”，而另一個是“退回”？嚴格講，“取消”和“退回”的含義是不一樣的。“取消”是確定性的，而“退回”的含義是模糊的。同樣是針對凱立，中國證監會所稱“給按行政隸屬關系的上級機關提供的匯報材料”就可以作出“取消”的結論，而下發給凱立公司的函件卻做出“退回”的結論嗎。

　　10、“取消”“退回”的證據是否充分

　　對于被告中國證監會作出的具體行政行為是否合法的問題，李江認為，一個極其重要的方面是看其認定事實是否準確，以及支持其所認定事實的證據是否充分確鑿。從被告中國證監會提供的用以支持其“該公司發行預選申報材料前三年財務會計資料不實”以及“97%的利潤虛假，嚴重違反《公司法》，不符合發行上市條件”結論的證據看，還不能得出其充分確鑿的結論。

　　李江舉例說，中國證監會在法庭上所提供的“木棠開發區管委會提供的與長江旅業結算工程款的有關會計憑證”，事實上都不是“結算憑證”，而全部是木棠管委會記錄的、開發區分期支付的、合計為1.9億多元的“木棠四通一平工程預付款憑證”。這足以反證長江旅業與木棠開發區管委會之間并沒有完成結算關系。

　　又如，中國證監會認為，長江旅業公司作為凱立公司的大股東以“開發權”作價出資導致會計資料不實。這說明被告已承認木棠四通一平工程的開發權已經屬于凱立公司；但另一方面中國證監會又以長江旅業公司是木棠“四通一平”項目的結算主體為由說明木棠四通一平項目的營業收入不屬于凱立公司，這等于承認了木棠“四通一平”工程的開發權屬于長江旅業公司。這兩份證據的證明事項的內容是相互矛盾的。

　　11、凱立為什么尷尬 1993年4月22日實施的《股票發行與交易管理暫行條例》規定，地方政府、中央企業主管部門批準企業上市發行申請后，再“送證監會復審；證監會應當自收到復審申請之日起二十個工作日內出具復審意見書”。

　　2000年3月中國證監會發布修訂的《股票發行核準程序》規定，中國證監會收到申請文件后在5個工作日內作出是否受理的決定。中國證監會受理申請文件后，對發行人申請文件的合規性進行初審，并在30日內將初審意見函告發行人及其主承銷商。

　　上述條文不可謂不明確。“但這些條文只是針對進入正式申請程序的企業的。”李江說，“凱立向中國證監會遞交的是預選材料，也就是說，凱立公司不適用這些條文。”

　　但出乎凱立預料的是，在中國證監會給國務院領導的報告中出現了“經主席辦公會研究決定，取消其股票發行資格”的內容。廖斌分析認為，這個認定結果反證出，在“取消其股票發行資格”這個結論出臺之前，在中國證監會的意識里，凱立已經獲得了A股股票發行資格，只是這種發行資格不是通過一個明確的物化標志來加以確認的。因為，如果說凱立沒有獲得A股發行資格，那又怎么能談到“取消”問題呢？但如果說凱立已經獲得了A股發行資格，凱立又拿不出一個來自監管機關中國證監會的正式批準文件或證書。所以，凱立看到“退回”這個結論以及“退回”的理由時無話可說，無據可爭。這就是凱立的尷尬所在。

　　廖斌認為，被凱立認為是近乎是“板上釘釘”的事在中國證監會看來卻是另一種情況。中國證監會在答辯狀中有“原告發行A股的預選材料(并不是正式申報材料)存在財務會計資料不實”的語句。廖斌認為，這句話表明，在中國證監會看來，凱立只是一個進入預選程序的企業，還沒有進入正式申報程序。預選程序與正式申請程序是不同的階段。然而，區別這兩種程序對企業的上市來講又有什么意義呢？畢竟對一個希望上市的企業而言，在取得資格和通過預選這些關鍵性環節上，企業并沒有多少選擇的余地。

　　12、“預選程序”是否于法有據 廖斌仍然不明白的是，中國證監會是根據什么對處于預選階段的凱立公司作出“退回”的決定的。

　　中國證監會在《關于海南凱立公司上市問題有關情況的報告》中稱，“嚴重違反了《公司法》第一百三十七條的有關規定，不具備發行股票的法定條件。”

　　中國證監會在答辯狀中也認為“退回其預選申報資料，該行為符合法律規定”。

　　但據廖斌稱，在10月19日北京市一中院的庭審過程中，法官向中國證監會詢問：“國務院1993年4月22日頒布的《股票發行與交易管理暫行條例》，第12條對于申請公開發行股票的辦理程序，有沒有‘預選程序’這一環節？”中國證監會的代理人回答“不知道”。

　　作為律師，李江說，行政行為的合法，除了認定事實應當清楚，主體合格外，還必須做到適用法律正確、程序合法。換句話說，行政行為必須有合法有效的法律依據。現在的問題是，“預選程序”的法律依據在哪里？中國證監會又是根據什么“取消”凱立股票發行資格或“退回”凱立預選材料的呢？李江認為，從現行的《公司法》等法律法規中尚找不到能夠支撐“預選程序”存在的法律依據。但在中國證券市場經過10年發展的進程中，有多少上市公司不是按部就班地從取得資格到通過預選而完成其上市過程的？這種通常情況下難以逾越的預選程序并沒有體現監管的功能，只不過是強化了準入程序上行政審批權力的作用。而包括授予資格，通過預選等內容在內的行政審批，實際上是把上市的融資變成了過去計劃分配資金的延續，結果使得行政權力扭曲了市場機制。

　　李江表示，預選程序的隨意性則在一定程度上剝奪了企業的知情權。凱立的上市申請拖了兩年多了，中國證監會早就應該作出明確的決定，凱立能上市，還是不能上市，一定要有一個正式的文書通知企業。同時，能與不能都要有相應的依據，要搞“陽光作業”。(記者李峻嶺／文)

進入【新浪財經股吧】討論