思寧

　　一、宏智歷史上的“政變”

　　宏智科技正在上演的控制權之爭是該公司的第三次“政變”，目前已經形成了“一個公司兩個董事會”的對局(以下分別以王棟方和黃曼民方代稱)。

　　宏智科技成為股份有限公司以來，已經發生過兩次“政變”。第一次是外來力量推動的“政變”。1999年10月變更為股份有限公司時，第一、第二大股東分別是中國郵電工會福建省郵電管理局機關委員會和福建省宏智科技發展有限公司工會委員會。2001年4月，根據福建省人民政府閩政體股[2001]18號文《關于同意宏智科技股份有限公司調整股權結構的批復》，工會股東按照每股4.1元的價格把股份轉讓，第一至第三大股東變更為王棟、李少林、福建大乾數字信息有限公司(林起泰持有其55%的股權)。宏智科技從一個工會控股的公司，演變成一個私人控股的公司，實際上是一次為了“包裝”上市而進行的私有化“政變”。而私有股權實際控制人與名義控制人復雜的關系包含了再次發生“政變”的隱患。

　　第二次是內部力量發起的“政變”。在2003年6月25日召開的年度股東大會上，林起泰丟了董事長的職務，且不再擔任董事，代表第四至第七大股東的新董事執政。第四至第七大股東分別是泉州市閩發物業發展有限公司、陳大勇、朱芳、石獅融盛企業集團公司。第二屆董事會推選黃曼民為董事長。而總經理王棟在8月25日也宣告辭職，改由徐勉任總經理。這是上市以后因公司內部股權關系變化而導致的“政變”。

　　二、“包裝”上市留下隱患

　　如果當年工會股東沒有退出宏智科技，宏智科技仍然是工會控股的公司。眾所周知，歷史上許多工會持股實際上主要由職工個人出資，但在法律上，工會是否具有獨立的發起人股東資格呢？

　　按照《中華人民共和國工會法》，基層工會組織具備民法通則規定的法人條件的，依法取得社會團體法人資格。工會所屬的為職工服務的企業、事業單位，其隸屬關系不得隨意改變。1992年11月6日起實施的《福建省實施〈中華人民共和國工會法〉辦法》規定：“地方工會、產業工會及具有社會團體法人資格的基層工會，可以興辦為職工服務、為工運事業服務、為促進改革和發展社會生產力服務的企業、事業�！薄肮�會興辦的企業、事業屬工會所有，受法律保護，任何單位和個人不得平調、挪用工會興辦的企業、事業的財產。”根據法律和福建省地方法規的精神，宏智科技原工會股東具有獨立的發起人股東資格，其興辦的股份有限公司，是“為促進改革和發展社會生產力服務的企業”，是合法的，福建省工商行政管理局也予以登記認可。

　　2000年12月11日，中國證監會法律部在《關于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函》中稱，根據國務院《社會團體登記管理條例》和民政部辦公廳2000年7月7日《關于暫停對企業內部職工持股會進行社會團體法人登記的函》的精神，“職工持股會屬于單位內部團體，不再由民政部門登記管理。對此前已登記的職工持股會在社團清理整頓中暫不換發社團法人證書。因此,職工持股會將不再具有法人資格。在這種情況改變之前，職工持股會不能成為公司的股東�！币虼耍�中國證監會“不受理職工持股會和工會作為股東或者發起人的公司的上市申請”。宏智科技為了“包裝”上市，才根據中國證監會法律部的文件，把工會股東“政變”出去。

　　工會并不等于職工持股會。民政部辦公廳只是說職工持股會不再具有法人資格，不能成為公司的股東，中國證監會法律部進而把工會股東的資格也一并取消是不對的。鑒于中國證監會法律部沒有立法權，也沒有制定政府規章的權力，如此運用行政權力剝奪工會的股東權，不僅缺乏法律依據的，也缺乏實事求是的精神。不受理工會作為股東或者發起人的公司的上市申請，實際上是運用行政干預來改變股權結構，違反了股權轉讓的真實自愿原則。宏智科技工會股東被迫以每股4.1元的同樣價格把股份轉讓，實際上并不符合出資的工會職工的真實意思，有些工會職工甚至不知情。所以，后來出現了少數工會職工提出股權爭議的尷尬局面。而且，轉讓給私人過程中出現大股東與股份實際出資人(最終控制人)不完全一致的情況，留下了高層“政變”的隱患。

　　三、錢太多引發權爭

　　黃曼民方的董秘楊云曾經透露，宏智科技上市沒有遇到太大麻煩，惟一是在國家計委高技術產業司的一位司長那里卡了一下，那位司長認為，宏智科技不需要募集這么多資金。其實，宏智科技也知道不要那么多資金，但是市盈率規定是20倍，政策實際上允許多“圈錢”。宏智科技募股資金實際入賬金額為33211.88萬元，截至2003年6月30日已使用14945.33萬元。尚未使用的大量募集資金存入銀行，作為銀行存款。公司還有大量閑置資金用于購買債券。可見，宏智科技錢的確太多，它沒有那么多需要錢的募集資金投資項目。因此，招股說明書所列舉的募集資金投資項目，恐怕有一些就是虛擬出來，本來就不想投資的。

　　按照市盈率的規定，發行人可以多募集其實并不需要的資金，正反映了新股發行體制的問題。是高溢價的新股發行給了不那么需要資金的公司以太多的錢。像閩東電力通過競價多撈了好幾億元用不完的錢，更說明了高溢價的新股發行在資源配置方面走入了誤區，嚴重妨礙了股市優化資源配置功能的發揮。如果新股發行按照《公司法》第一百三十條的同股同價規定執行，發起人與公眾股投資者同股同價，就難以出現一些上市公司“錢太多”這種浪費資源的現象。

　　第二次“政變”和現在的第三次“政變”都與這么多錢的控制權有關。從《21世紀經濟報道》2月2日報道《“逃犯”吳永紅與閩發證券的曖昧關系》的披露看，宏智科技第七大股東石獅融盛企業集團公司的法定代表人是吳永紅。吳永紅通過第四到第七大股東及對福建大乾的借貸，并通過閩發證券公司，試圖控制宏智科技，“分食”募股資金。而以王棟、林起泰為首的公司創業層否決了吳永紅和第二大股東李少林提出的募股資金使用方案。2003年6月，吳永紅提出新方案，泉州市閩發物業發展有限公司(甲方)與福建大乾、王棟、林起泰(乙方)簽訂合作框架協議書，形成戰略合作伙伴關系。通過第二次“政變”，王棟和林起泰出局。黃曼民方執掌董事會后，指責林起泰挪用募股資金等，掏空上市公司。王棟方發起第三次“政變”，推選深圳市雄震投資有限公司董事長、廈門雄震集團股份有限公司董事長姚雄杰出任宏智科技董事長。據分析，姚雄杰可能是王棟方發起“政變”的主要策劃人。

　　四、“一會兩場”誰合法

　　1月11日召開的宏智科技臨時股東大會出現了“一會兩場”的奇觀，且2月4日雙方同時公告針鋒相對的臨時股東大會決議和法律意見書，一個公司出現了兩個董事會。

　　從《中華人民共和國公司法》關于股東大會的規定看，王棟方和黃曼民方兩場臨時股東大會都有法律根據。王棟方的根據是第一百零四條關于“持有公司股份百分之十以上的股東請求時”應當召開臨時股東大會的規定，黃曼民方的根據是第一百零五條關于“股東大會會議由董事會依照本法規定負責召集，由董事長主持。董事長因特殊原因不能履行職務時，由董事長指定的副董事長或者其他董事主持”的規定。但是，公司法沒有規定會議場所的問題，也沒有規定沒有董事長主持或董事長指定的副董事長或者其他董事主持時由誰主持的問題。所以，宏智科技臨時股東大會出現“一會兩場”矛盾時，無法直接根據公司法判斷誰合法。因為公司法在立法時對請求召開臨時股東大會的“持有公司股份百分之十以上的股東”與董事會的分歧可能妨礙會議正常召開的風險估計不足，立法邏輯的考慮有漏洞。

　　除了公司法，中國證監會還有個《上市公司股東大會規范意見》。盡管該規范意見對上市公司股東大會的規定比公司法具體明確，對宏智科技這類矛盾的解決辦法也缺乏足夠的預見。比如，該規范意見第二十四條只是規定“提議股東決定自行召開臨時股東大會的”，“會議地點應當為公司所在地”，而沒有對“公司所在地”進行嚴格的限定。第八條規定公司“因特殊原因必須延期召開股東大會的，應在原定股東大會召開日前至少五個工作日發布延期通知”，第十一條規定會議通知發出后，“董事會對原有提案的修改應當在股東大會召開的前十五天公告”，卻沒有規定改變會議地點應當如何提前公告。另外，該規范意見對股東參加股東大會應當如何辦理登記沒有規定。在實際運作中，有的公司只讓在會議通知規定的前幾天時間內辦理參會登記的股東參加投票表決，誤過參會登記時間的就不讓參加或只允許列席(無權投票表決)，有的公司則允許在當天開會前現場辦理，甚至在議案表決前都可以補辦�？梢�，該規范意見的考慮也有漏洞。

　　現在認真分析，王棟方和黃曼民方兩場臨時股東大會都有合法性，也都有法律上的欠缺，所以效力都不足。王棟方的欠缺主要是：在董事會決定出席并由董事長黃曼民負責主持臨時股東大會后，沒有安排讓董事長黃曼民主持會議，也沒有讓董事會秘書正常履行其對會議應承擔的職責(如保管參會股東資料等記錄)。黃曼民方的欠缺主要是：拒絕承認王棟自行召開臨時股東大會的合法有效性，并錯誤地請求請求法院裁定暫緩召開(法院后來也撤銷了暫緩召開的通知)，直到1月10日才被動地宣布要參加并由黃曼民主持。黃曼民方另設會場開會也是不妥當的�？傮w來看，黃曼民方比王棟方較缺乏法律專業人員的正確指導，應對策略比較被動。

　　五、行政和司法怎么定位

　　“一會兩場”的尷尬是否本來可以避免呢？

　　如果雙方都完全尊重法治，如果監管部門及時介入并依法指導，本來是可以避免的。如果黃曼民方一開始就承認王棟自行召開臨時股東大會的合法有效性，按照《上市公司股東大會規范意見》第二十五條的規定，及時主動地介入主持；如果王棟方尊重黃曼民的主持權，讓董事會秘書正常履行職責；如果中國證監會福州特派辦當天派人到臨時股東大會現場進行監管和指導，就有可能讓不同意見的股東坐到同一個會場開會。當天筆者在臨時股東大會現場，真希望證監會福州特派辦的干部出現，當個“裁判員”或“見證人”。遺憾的是沒有行政角色出現。倒是媒體的記者似乎成了準“裁判員”、準“見證人”。當然，在出現兩個董事會以及王棟方占領公司總部以后，證監會福州特派辦進行了一些協調工作，盡管是亡羊補牢，也是值得肯定的。這件事促使人們思考行政部門的監管角色應該怎么及時定位。

　　還有一個司法裁判角色的定位問題。福州市鼓樓區人民法院1月2日發出了暫緩召開這次臨時股東大會的通知，而該通知是沒有法律根據的，公布的該通知也沒有提到任何法律根據。事實上，王棟作為登記在冊的股東，其股東權(包括股東會召集權)的確認并不因其與他人的股權糾紛而受影響。所以，法院無權以通知的形式暫緩王棟行使股東權利。但是，鼓樓區人民法院知錯就改，于1月8日裁定撤銷了暫緩開會的通知。

　　展望未來，怎樣在法治的軌道上結束“一個公司兩個董事會”的對局呢？

　　根據《中華人民共和國證券法》第一百六十七條關于中國證監會對上市公司監管的規定和《上市公司股東大會規范意見》第四十一條的規定，對召集、召開股東大會的方式和股東大會決議內容不符合公司法、該規范意見和公司章程要求的，中國證監會有權責令公司限期糾正。鑒于兩場臨時股東大會都有法律上的欠缺，效力都不足，宜由中國證監會責令雙方重開臨時股東大會，表決王棟提出的議案。證監會應對重開的臨時股東大會進行全程監管。如果王棟的議案獲得通過，則新的董事會和監事會取代原董事會和監事會，黃曼民方應交出管理權；如果未獲通過，王棟方應承認失敗，讓原董事會和監事會繼續執政。在重開臨時股東大會決定高層人事并公告之前，應在證監會的監管下維持公司現狀，避免沖突。如果重開臨時股東大會后，有股東仍對重開的臨時股東大會存在爭議而又無法協調的，有關當事人可以根據《中華人民共和國公司法》第一百一十一條和《上市公司股東大會規范意見》第四十二條的規定向人民法院提起訴訟。

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