黃湘源

　　一部《證券投資基金法》，對于一個缺乏法規的證券市場，固然說得上是里程碑，但從目前通過的基金法的內容來看，由于它的最大特色是“留有余地”，從而無法不體現不能超越我國資本市場發展的歷史階段和現階段基本特征的鮮明的階段局限性。如果用老百姓的話來說，無非是“到什么山斫什么柴”。

　　我國的證券投資基金既然是為老百姓提供的專家理財方式，那么，作為規范基金運作秩序的專門法律，基金立法的一個核心問題，當然就是要充分保護基金投資人特別是中小投資者的合法權益。這次通過的基金法將基金持有人有權“建議召開基金份額持有人大會”改為“要求召開基金份額持有人大會”。由“建議”改為“要求”，法律賦予投資者的權益雖然在字面上有所強化，但是，持有人股份比例要求的提高，則意味著賦予投資者征集持有人和召開基金持有人大會的權利實際上虛而不實。由于當前基金業基本是由基金管理人主導，持有人大會由基金管理公司主持召開，實際上基金投資者依然難以通過持有人大會有效地對基金管理人實施制約。基金銀豐持有人要求“封轉開”，而基金公司出于利益考慮反對推動“封轉開”，在持有人無法越過基金公司召開持有人大會的情況下，持有人的合理要求不過是空話。這樣，即使形式上有持有人大會機制，實際上保護投資者權益也是“留有余地”的。

　　這次通過的基金法回避了開放式基金是否可以向商業銀行申請短期融資的問題。開放式基金融資是國際慣用的做法，在我國，開放式基金雖然發生過比較集中的申請贖回的現象，但至今還沒有出現過不能支付的問題。對于基金公司自身來說，是否通過向銀行融資來解決贖回款項的支付，并不是目前需要迫切解決的問題。考慮到我國建立開放式基金的時間還不長，在這方面的實踐經驗還不足，因此對這個問題暫未作明確規定。這恐怕是因為有關方面無法判斷銀行資金是否會通過這種途徑進入股市，從而將證券市場的風險轉嫁給銀行。這方面《證券法》尚沒有解決，自然《證券投資基金法》也還無法越過它。但基金法意在為實踐中實驗和探索留出法規上的余地，實際上意味著“默示同意”。由于基金短期融資行為如果有風險，歸根結底由基金持有人承擔，基金公司只承擔管理責任，對投資結果不承擔責任，因此，“默示同意”所帶來的風險，恐怕比“明示同意”要大得多。

　　私募基金問題的爭議一直很大，可是《證券投資基金法》亦沒能最后解決這個問題。我國目前事實上存在私募基金，且私募基金情況比較復雜，有關方面顯然認為現在的代客理財、地下基金，并不是嚴格意義上的私募基金，不能簡單令其合法化，故以法律授權國務院另行制定具體管理辦法的“靈活操作”辦法來應對這個復雜的問題。然而，市場需求的超前與立法規范的滯后卻使私募基金的發展處于兩難，一方面如果不規范私募基金，“靈活操作”背后隱藏的大量違規現象一旦失去節制勢必危害股市的健康發展，甚至可能引起社會動蕩；另一方面，過于依賴行政權力也有給行政干預擴大化留有空間之虞，一旦出現過度監管，也容易造成股市資金鏈的斷裂和失血，造成股市下跌，損害廣大投資者利益。

　　對于基金財產能否買賣其他基金份額，為防止基金管理人利用不同基金之間的買賣進行利益輸送，法律規定了基金財產不得買賣其他基金份額，但是國務院另有規定的除外。這為“基金中的基金”的發展留出了空間。

　　對于此次基金法的“留有余地”，一種觀點認為是一種進步，其實，就象貓捉老鼠的輪回燈箱圖所顯示的那樣，這種進步只不過對于所處的階段有一定意義，對于整個過程來說，意義顯然是相當有限的。這就難怪業界對這部醞釀了四年多方出臺的法律，只給予了相當低調的歡呼。“到什么山斫什么柴”所無法回避的“有缺陷的結果”，就是缺乏整體性和前瞻性，滿足了眼前利益，而忽略了整體的和長遠的利益，終究不免會留下這樣那樣的隱患。這也將是這次的這部“留有余地”的基金法所難以克服的缺陷。《證券投資基金法》的倉促通過，縱然有意配合落實大力發展機構投資者的政策方針，促進當前資本市場的發展，但諸多本該由法律規范的事情“留有余地”，或授權國務院決定或有關部門解釋，這無形中弱化了對弱勢投資者利益的保護。

　　基金目前的問題是，基金業績普遍不好，一虧上百億，而基金公司照樣可以提取固定的管理費用，基金經理年薪卻過百萬，基金公司不必面對封閉式基金贖回壓力，經營業績不出色的基金公司更不愿意“封閉轉開放”的推行。盡管運作不規范，有“大力發展”的政策撐腰的基金公司依然可以有恃無恐，不必理會持有人的不滿。顯然，基金業的信譽并非一部法律可以提升。但新通過的基金法一味“留有余地”，卻對規范基金公司的規定力度不夠，應當加大對基金公司違約與道德風險的監管，才能使維護投資者權益從口頭上的“重中之重”真正落到實處。

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