(編者按：證監會在新的發展階段將要重新定位，并且收縮相當部分的職能。證監會已經取消了數十項行政審批事項，就是解除管制的重要體現。)

　　《股市論語系列：“執法”及“管制”(上)》特約撰稿 縹緲

　　今年12月4日，是我國《憲法》公布施行20周年。

　　20年的改革實踐證明，我國的憲法，是一部符合國情的好憲法，只要認真貫徹實施憲法，堅持和完善憲法確立的各方面的制度和體制，就能保證改革開放和社會主義現代化建設不斷向前發展，保證最廣大人民的根本利益不斷得到實現，保證國家安全和社會穩定、實現長治久安。

　　周小川同志也在前期著重指出：“證監會在新的發展階段要重新準確定位，收縮部分職能。證監會取消了32項行政審批事項，就是解除管制的重要體現。”

　　他還強調，證監會要“少做沒有能力做好的工作”，這是一個非常正確的執法與行政信號。基于這個原因，我們有必要研究一下，有關管理層管理職能方面的相關政策，這就是我們在年終的重要話題：“執法”與“管制”。

　　［關于法律規范的位階］

　　話可以從頭說起。

　　眾所周知，我國的法律規范具有等級之分，稱為法律規范的位階。不同位階的法律規范的體例是不一樣的，全國人大及其常委會制定的大部分稱“法”；國務院制定的行政法規和省級人大及其常委會制定的地方性法規一般稱“條例”(也有稱“規定”、“實施辦法”的)，國務院下屬各部門制定的規章，一般稱“規定”、“辦法”，但不得稱“條例”。

　　法律規范的體例反映了效力等級和所規定的內容，不能混用。所以，決不能將“規章”視同為“法”、“法規”，也絕不可以將“法規”視同為“法律”。

　　在我們國家，法律規范位階的高低，依次為：憲法、法律、行政法規、地方性法規和地方政府規章，上述法律規范依次構成“上位法”和“下位法”關系。

　　國務院所轄各部門，如證監會所制定的各項規章，原則上與地方性法規和地方政府規章之間沒有法定的位階高低關系。但是，為維護法制統一，下位法必須服從上位法，不得與上位法相抵觸，這是我國立法與執法的基本原則。也是我們討論問題的基本常識。

　　所以，在進行有關消息及相關政策的分析與研究時，我們需要注意：

　　1.要按《法規》的位階高低、重要程度、發布時間依次排列，上位法在前，下位法在后。

　　2.“法規”這一概念，在不同的場合使用有不同的含義。廣義使用時可泛指法律、行政法規、地方性法規和規章，即涵蓋所有的法律規范；但狹義使用時特指行政法規和地方性法規，以免兩者混淆。

　　此外，國務院制定行政法規、國務院各部委和地方人民政府制定規章的立法行為，可以稱為“行政立法”，但不是“立法”。按《憲法》，政府和地方各級政府是人大的執行機關，是行政機關而不是立法機關，政府部門并無立法權。 　［局部性法規和政府規章的區別］

　　在一系列法律、法規、規章之中，為列舉方便、研究簡便起見，可以統稱為“法規”，但執行一批或者一件規章時則不能混稱“法規”，也不能將不屬于法的范疇的其他規范性文件當作是“法”。

　　《立法法》第二條第二款規定，“國務院部門規章和地方政府規章的制定、修改和廢止，依照本法的有關規定執行”，這表明，政府規章已經納入“法”的范疇，成為我國法律規范的一種形式。但是，地方性法規、部門法規與政府規章畢竟有嚴格的區別。

　　特別對于某些政策舉措，我們決不能將“法規”和“規章”混用。而法規和規章的主要區別在于：

　　1. 位階不同，法律地位和等級也不同。

　　2.立法權限不同。

　　3.立法程序不同。

　　4.在司法實踐中的法律效力不同。

　　所以，根據有關法律規定，人民法院審理行政案件，地方性法規可以是作為判決的依據之一，而政府規章在案件審理中只能作為“參照”(法律規范以外的文件，不能作為判決的依據或者參照)。

　　［規章與其他規范性文件有區別］

　　在很長時間以來，特別是在股票市場的一些相當重要的報道中，大量文字曾將“政府規章”與一些“規范性文件”混為一談，搞錯了順位：

　　我們知道，部委制定的規章，是一種依法制定的法律規范，其特征和要件是：必須經各大部委常務會議或重要會議集體討論決定，以正式的形式向社會公開發布的。

　　發布后，也還要有不少于30日的施行準備期方能正式施行，還須同時向國務院和全國人大常委會報送備案。

　　至于其他凡是編以文號所發出的“辦法”、“規定”一類規范性文件，并不屬于法律規范的范疇，效力等級也低于規章。至于更下屬如各委辦局、交易所制定的“辦法”、“規定”，是另外一類規范性文件，就更不能同政府和部委的規章相提并論。

　　事實上，制定政府規章和其他規范性文件，都是為了調整某種利益關系，規范人們的行為，有一定的約束力，但是兩者在權限上有重大差異。

　　據全國人大“兩高”所發布的統計，我國種種“規范”與“規定”在兩高備案的，最下面是到基層政府，目前已有數萬種以上，一天看一個，全部看完一遍，需要一百年！

　　但是，這些“規定”，有多少效力，非常值得懷疑。最簡單的，例如根據《行政處罰法》的規定，政府規章可以設定有限的行政處罰，而規范性文件則無權設定任何形式的行政處罰，法院也不予參照。目前，有很多無法執行的“規定”，一直處于非常尷尬的處境。　［這什么只能是“譴責”？ ］

　　下面我們舉一個非常具體的依法行政的案例。

　　今年8月29日，中國證監會發出一份通報，公開批評并譴責上海華源股份有限公司董事柯碧浪。通報稱：境外人士柯碧浪擔任該公司董事以后，未能切實履行其在《董事嚴正聲明及承諾書》中的承諾，既未向公司申報自己持有本公司B股589.716萬股的事實，更將本應在任職期間鎖定的股票擅自拋售，即使公司多次向其轉達監管要求依然一意孤行，到2001年12月31日為止，共拋售586萬股。

　　對柯碧浪的行為當然應當譴責，也僅限于譴責。但是，有相當多的報道認為，中國證監會的處理，缺乏依法嚴管的力度。事實果真如此嗎？

　　華源公司B股總計為20700萬股，柯碧浪拋售的股票如果按該股2001年12月31日收市價0.853美元計算，共約500萬美元，合人民幣4000多萬元。而該股股價，此后步步下滑，一個月后僅為0.693美元，下跌22.5％。由于柯的持股總額，大大超過該股公開信息中其他B股單個股東的持有量，無論是從董事的職務還是從持股量來看，都應當公開。但是，柯拋售股票，是否已經構成違法行為呢？

　　有報道認為，“作為證券法的執法監督機構，證監會不僅可以從違背董事承諾的角度批評柯碧浪，也應當指出其行為的違法性質，并依法行使職權，予以經濟處罰。”

　　在本案中，外籍董事確實私下出售了應該鎖定的股票，這是監管環節中的一個漏洞。但認真地分析，在證監會的“通報批評”中，既然已經指出了柯碧浪的行為，嚴重違反了《公司法》和中國證監會及上交所的有關規定，那么，僅僅譴責，相對處理比較輕微。無論其國籍，作為公眾公司的高層，柯氏私下拋售所持公司股票已經違規，特別是由于該董事的拋售行為發生兩年后才被投資者發現，并且向上交所進行了舉報。

　　這種違法行為，何以未被有關部門監控？柯碧浪既然可以拋出586萬股B股，說明行動相當自由，這一事件應如何處罰？

　　［本案無法處罰］

　　柯碧浪，擔任華源外籍董事以外，還任新加坡宏源集團公司董事長。華源股份稱其是境外人士，并已經在減持股票之后辭職。

　　根據公司公告，柯碧浪在1996年時既從二級市場上買入過華源B股491.43萬股，同年12月25日公司第一次臨時股東大會聘任他為公司董事，但并不在公司領取報酬。

　　對于柯碧浪對華源B股的持股情況，華源股份在1996-2001年年報中也都作了披露，但并未做任何說明，而是有細心的投資者發現后報告有關部門，才引起監管層重視。所以，本案的性質是相當惡劣的。

　　［B股股東賬戶的問題］

　　柯碧浪能順利賣出股票長達兩年時間，顯然其B股股票賬戶沒有被有關部門監管，究其原因，是華源方面未及時將他的股東賬戶向上交所申報并鎖定。

　　華源股份解釋說，由于對柯碧浪的持股情況在1996年年報中予以了充分披露，就以為柯碧浪從二級市場購入的股票已被監管部門實施“即時鎖定”，所以沒再申報了。

　　早在1996年，上交所就發布了《關于做好上市公司高層持股監管工作的通知》，要求上市公司董、監事主動申報其股票賬戶和持股情況并申請鎖定，直至該人員離職6個月后方可申請解鎖。上交所的《上市規則》中也有相應的規定。

　　很明顯，上市公司應該履行申報義務。然而根據上交所今年7月抽查上市公司高管持股的情況表明，仍然有少數上市公司董、監事并沒有履行申報義務，更有部分上市公司董、監事以變通的手段(如利用未申報的其他股票賬戶)買賣本公司股票，導致其所持的股票沒有按法定要求處于鎖定狀態。為此，已有4家上市公司被內部通報批評。

　　是否只要上市公司對高層持股進行嚴格申報后，高層拋售股票的行為就能完全避免呢？事實也不盡然。而上交所在2002年以前對B股持股進行鎖定，在技術上也是做不到的。

　　這是由于此前對B股持股，并無進行指定交易的規定，對其進行“鎖定”的過程十分復雜，幾乎不可能。而在今年改為指定交易之后，就算B股公司申報了高層的B股股東賬戶，交易所也不可能用技術手段將其鎖定，而只能進行協議鎖定，這也就是說，這種“鎖定”并無法律意義。

　　同時，交易所對于B股賬戶的鎖定，也一定通過上市公司準確的申報，然后進行技術處理，使鎖定的B股賬戶，只能買入不能拋出，但是也只能對以董、監事本人名義開戶的賬戶進行鎖定，對于境外的機構、基金卻無能為力，只要是委托境外基金以該基金或其它機構的名義來進行買賣，就根本無法得知背后是誰在買賣股票。

　　［業界“激辯”華源股份］

　　由于證監會的公開批評通報中并未指出對柯碧浪違法所得的收益如何處置，且柯碧浪已經不知去向，那么，法律的嚴肅性又該如何保障？

　　對此，安理律師事務所的合伙人、“《財經》與世紀星源”、“海爾與陳毅聰”兩次訴訟的律師魏君賢認為，柯碧浪未履行《公司法》中的報告義務，而且在禁售期內賣出股票，事實清楚，是嚴重的違規、違法行為。根據有關規定，董事拋售公司股票的收益必須收歸公司所有。交易所可以根據《上市規則》，要求相關上市公司及時收繳董、監事等高層違規買賣股票所得的收入。

　　當事公司認為，柯碧浪買入華源B股，4年后才逐步減持，不符合“將其所持有的公司股票在買入后六個月內賣出或者在賣出后六個月內買入，由此獲得的利潤歸公司所有”的規定，所以柯的行為并不違法。

　　上交所上市部的相關人士認為，由于柯碧浪持股超過6個月后才拋售，其減持股票所得收益并沒有相關法律法規來規范，所以，法律方面也有漏洞。

　　查閱現有規范，本來確有相關《條例》明確規定，任何單位和個人如違反規定，未按照規定履行有關文件和信息的報告、公開、公布義務的以及其他非法從事股票發行、交易及其相關活動的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法獲取的股票和其他非法所得、罰款。

　　所以，此案將作為一個比較精典的案例繼續討論，柯碧浪在擔任董事期間違規出售公司股票的行為，是否屬于非法從事股票交易活動，是否應根據相關《條例》的規定受到處罰？外界也很關注。中國證監會歷來主張，“執法，執法，再執法”，也只有如此，方能真正維護市場的公平與公正，維護其所頒發的《條例》的法律的尊嚴。

　　［法律如一張網］

　　法國的大文學家雨果在其著名作品《悲慘世界》中曾說：法律如一張蜘蛛網，小蟲被粘住，大蟲卻撞了過去。

　　事實上，只要你真的了解法律，就會知道，雨果的感慨不是無端而發。下面我們再舉一個案例，來說明我們的市場，在健全法制、執法、以及管制方面的種種錯位、艱難。這個案例，就是近日已經沸沸揚揚的“友邦事件”。

　　12月11日，寶華實業(600175)發布公告稱：美國友邦保險有限公司上海分公司持股13.99萬股，持股性質為流通股。本數據來源于11月29日公司股東名冊。寶華實業將其第十大股東從“上海友邦”變更為“美國友邦保險公司上海分公司”。這一變化，被青海證券黃碩發現，他問：“這只股票怎會有外資進入？而且后市會不會走牛呢？”

　　美國友邦保險有限公司(AIA)是美國國際集團(AIG)的全資附屬公司，而AIG本身，是美國最大的工商保險機構。截至2000年底，AIG的總資產達3030億美元。美國友邦保險有限公司上海分公司成立于1992年9月25日，這是第一家獲準在中國內地設立的獨資外資保險分公司。 　　

　　 黃碩指出，實際上，早在2000年6月，就有一家叫“上海友邦”的機構頻頻出現在國內A股市場上，至少持有過6只A股股票。只是由于公告的不清楚和不明確，難以確定“上海友邦”是否就是“美國友邦保險有限公司上海分公司”。“不過有一點倒是可以明了的，那就是QFII制度實施后，境外投資者絕對不會對中國資本市場無動于衷。”

　　黃碩的文章發表于12月13日，主要是從發掘炒作題材的角度進行分析，但是此文發表之后，業內一片嘩然，由此引發了眾多問題。

　　 ［新“友邦驚詫論”］

　　11月15日，更多報道見諸于各報，如《21世紀經濟報道》發表了馬斌的文章《“友邦保險系”完全調查》。馬斌暗指，友邦當時這樣操作肯定是有依據的。

　　 與此同時，友邦保險上海分公司的投資、法律以及企業部表現得非常緊張。

　　 實際上，自1992年成立，友邦保險一直是外資保險公司中最為特殊的角色：獨享獨資牌照已然眾所周知，但其可以投資A股市場流通股，則是“聞所未聞”的特權。

　　 眾所周知，投資A股是人民幣，而人民幣來自友邦在中國境內的保戶收入，既然如此，友邦有“何等尊貴”的身份，有何深厚的背景，也不可能如寶華實業的公告所披露的那樣，大量投資并且持有A股股票。

　　另外一個問題，也正如各報分析，寶華實業也并非友邦在A股市場首度現身。因為，黃碩認為：早在兩年多以前，在鐵龍股份(600125)2000年的中報當中，“上海友邦”就已經以250089股(占總股本0.13％)社會公眾股位列十大股東之第六位。

　　 另外市場開始懷疑，真相是否如友邦自己所說，“公司持有的A股流通股，僅僅限于南京熊貓(600775)、金杯汽車(600609)、上實聯合(600607)、亞泰集團(600881)和鐵龍股份(600125)”呢？

　　市場希望了解，友邦究竟在什么時候買入、準備何時減持其A股？另外，友邦參與過多少A股交易、是否參與“搖啊搖”？看來內情甚多。

　　對于友邦參與A股的問題，在有關方面參與調查之后，我們不評論，但是，表示“驚詫”，恐怕還是可以的。

　　 據友邦的相關批露，其上海分公司設有專門的投資部門，但其所有的投資決策，均由香港AIG(亞洲)投資有限公司作出，分公司的投資部門僅有執行權及建議權。至于友邦上海投資A股是否有律可依，據說也有過“專門的研究”。

　　 ［友邦是否涉嫌違規？ ］

　　　 友邦方面用以駁斥外界猜測的一個可資參考的理由是，“一直以來，友邦上海分公司都接受監管部門的稽核和檢查，但監管部門從來沒有對此有任何質疑。”

　　 據友邦解釋：“友邦上海分公司持有A股流通股是歷史遺留問題。可以肯定的是，公司的投資行為都是有法律依據的。”友邦的這個“法律依據”，是1992年9月11日中國人民銀行發布的《上海外資保險機構暫行管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。

　　 現查，該《辦法》規定，“外資保險機構的資本、未分配盈余、各項準備金及其他資產，可用于境內的下列投資。投資應以人民幣和外幣兩種原(貨)幣形式進行……(六)股權投資，不得超過可投資總額的15％……”

　　 目前，已有分析人士指出，這個辦法，按92年的特殊情況，應該主要“不涉及人民幣項目，而僅限于外幣”。表面上看，似乎只要該《辦法》一日未廢止，而且沒有與現行的更高層次的法律和行政法規相沖突，在不超過可投資總額15％的前提下，友邦向包括A股流通股在內的股權進行投資就是完全合法的了。

　　 而由此得出的另外一個“嚴重的推論”是：當其他外資機構還在苦苦等候國家有關部委的政策時，友邦保險系居然無聲無息地“潛入”A股市場，并且已經“潛入10年”。這是默許，還是另有內情？ 　于是友邦的問題，開始涉及到法律上的本質概念，那就是“公開與明示”，涉及到了股票市場最基本的“公開、公正、公平”的三公原則。

　　［“保監會”對“友邦”表態］

　　　 對此，12月16日，中國保監會資金運用管理處的工作人員，通過正式媒體，對于友邦事件表態如下：“雖然已經有新的《保險法》以及《中華人民共和國外資保險公司管理條例》出臺，但1992年的《辦法》并未廢止。友邦上海投資于A股，應該是合法的”。

　　這一說法的問題在于，《辦法》頒布施行后，《保險法》及其修正案相繼獲得通過，《中華人民共和國外資保險公司管理條例》亦告出臺，“由于法律的順位”與“明示原則”，1992年的《辦法》的法律效力，已經令保監會人員的解釋不能成立。友邦投資A股股票合法性的關鍵癥結，恰好就在這里。

　　　　 大量法律界人士也相繼發表了自己的意見。其中，比較一致的看法是：無論1995年的《保險法》還是最新修改的《保險法》修正版，均明確規定“……保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務院規定的其他資金運用形式”。在法律適用范圍上，新、舊保險法亦分別指出：“中外合資保險公司、外資獨資保險公司、外國保險公司分公司適用本法規定；法律、行政法規另有規定的，適用其規定”；“設立外資參股的保險公司，或者外國保險公司在中國境內設立分公司，適用本法規定，法律、行政法規另有規定的，適用其規定。”

　　 上海錦天城律師事務所李憲德律師認為：“《辦法》是由人民銀行制定發布的，從性質上屬于部門規章而不是行政法規，更不是法律。”

　　李律師認為，最早在1995年《保險法》施行以后，友邦上海即應按照《保險法》中有關保險公司資金運用的條款來進行投資，而不應當繼續適用前《辦法》。

　　 對此質疑，上海友邦企業傳播部解釋說，友邦上海所援引的《辦法》，是由國務院特別授權人民銀行發布的。

　　但是，錦天城律師事務所宋敏律師在仔細查閱該《辦法》之后，表示“沒有發現有國務院特別授權的文字表述，而且，1995年該《辦法》的修訂通知，也是由中國人民銀行發布的”。

　　 如此看來，只要《辦法》是否是“行政法規”的問題不明確，友邦投資于A股流通股的合法性，就仍舊是一個應該關注并且值得爭議的問題。

　　 問題還在于，在“QFII規定”新近出臺之后，友邦上海投資行為，就更惹爭議。法律真是一張蜘蛛網，小蟲被粘住，大蟲卻撞了過去？

　　銀河證券左小雷指出：“按照《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》，只有‘經中國證券監督管理委員會批準投資于中國證券市場、并取得國家外匯管理局額度批準的中國境外基金管理機構、保險公司、證券公司以及其他資產管理機構’才能稱得上是QFII。而不是QFII、但已經監管部門認可具有境內股票投資資格10年的友邦保險上海分公司，究竟算是什么？”

　　 ［友邦是不是“野麥子”？］

　　12月17日，對此友邦購買A股是否違規的問題，中國保監會有關人士給出了更為“合規”的解釋，據報道，保監會保證：“將調查友邦買A股”的“超國民待遇問題”。

　　保監會認為，作為一家外資保險公司，“如果其投資是在《中華人民共和國外資保險公司管理條例》實施之后發生的，那么就屬于違法、違規。”同時，保監會明確表示這樣一種看法，即：買入時間是關鍵。這也就是說：如果友邦買A股發生在《中華人民共和國外資保險公司管理條例》實施(今年2月1日)之前，并沒有違法違規；如果是之后，那么就違法違規了。

　　中國保監會在1999年“對《關于沿用執行‘上海外資保險機構暫行管理辦法’的請示報告》的復函”中稱，在保監會沒有出臺新的有關外資保險機構管理辦法之前，仍可繼續沿用《上海外資保險機構暫行管理辦法》中關于保險資金運用的有關規定。

　　保監會有關人士說，在《中華人民共和國外資保險公司管理條例》實施之前，上海友邦所做的A股投資是有法律依據的。他表示，對于上海友邦是何時買入寶華實業的，保監會將進行調查了解。

　　這一說法，立即被有關專家稱為“2002年2月1日為限論”。

　　對此，原全國人大財經委研究室主任、立法專家王連洲的態度十分鮮明。王連洲指出：1995年原《保險法》第104條早已有規定，“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務院規定的其他資金運用形式。保險公司的資金不得用于設立證券經營機構和向企業投資，”同時，而即將實施的新《保險法》則規定，“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務院規定的其他資金運用形式。保險公司的資金不得用于設立證券經營機構，不得用于設立保險業以外的企業”。

　　據此，“2月21日論”是根本無法成立的。盡管友邦屬于外資獨資，但其投資活動也理應受上述法律的嚴格約束。

　　平安保險公司理財中心負責人陳達希指出，1992年頒布的《上海外資保險機構暫行管理辦法》屬于地方法規。在保險法出臺之后，它和保險法有沖突的地方就應該堅決地按照國家《保險法》的規定來執行；而保險法明確規定的投資方向不包括股票投資。

　　 (未完、待續)