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張波/文
自證監會公開征集國有股減持方案以來，各界人士紛紛獻計獻策，提出了一個又一個方案、一種又一種復雜的算法。但是，這些方案中絕大多數都存在這樣一個缺陷：它們都缺乏必要的法律基礎。國有股的流通與減持涉及到巨額資產的產權界定，必須嚴格依法辦事，決不可以隨心所欲地進行資產分割。只有嚴格地依法辦事，才能公平、公正、全面地解決國 有股問題。從法律角度講，張衛星方案幾乎是唯一正確的解決方案。讓我們詳細分析一下這個問題：
《中華人民共和國公司法》第一百三十條規定：“股份的發行，實行公開、公平、公正的原則，必須同股同權，同股同利。同次發行的股票，每股的發行條件和價格應當相同。任何單位或者個人所認購的股份，每股應當支付相同價額。”如果上市公司是新建的公司，那么所謂“國企改制上市”只是國家將原屬某國企的資產投資到此新公司，在此過程中國家只擔當新公司的發起人兼大股東的角色。根據公司法，發起人和大股東并不意味著可以以優惠的價格獲得公司的股權。如果公司的股票是溢價發行的，這種溢價也是適用于所有股東的，國家作為股東之一不應擁有任何特權。在公司法中，對于國企改制僅有如下規定：“國有企業改建為股份有限公司時，嚴禁將國有資產低價折股、低價出售或者無償分給個人。”顯然，這條規定與一百三十條的規定是不沖突的。
由此可見，如果上市公司是新建公司，那么國家以低價獲取國有股權是違反公司法的，那么國家低價獲取股權的法律依據又何在呢？原來，在國有資產管理局、國家體改委94年11月下發的《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》中有如下規定：“國有資產嚴禁低估作價折股，一般應以評估確認后凈資產折為國有股的股本。如不全部折股，則折股方案須與募股方案和預計發行價格一并考慮，但折股比率(國有股股本/發行前國有凈資產)不得低于65%。股票發行溢價倍率(股票發行價格／股票面值)應不低于折股倍數(發行前國有凈資產／國有股股本)。”顯然，這條規定與公司法的規定不符。注意，國資局和體改委的發文是行政法規，其效力低于公司法，在出現沖突時，必須以公司法為準。考慮到《暫行規定》的生效日期也晚于公司法，所有根據《暫行規定》以低價獲取新建公司的股權的行為都是與法律沖突的，因而是無效的，應該加以糾正。顯然，欲糾正此錯誤，第一步就是實施張衛星方案，而后國家還應考慮給予其它股東適當的賠償。
但是，值得注意的是，以上分析僅適用于上市公司是新建公司的情況。此處所說的“新建公司”，嚴格地說，指的是先在一級市場發行新股，然后召開創立大會、完成組建的公司。如果上市公司作為法人早已存在，上市時只是由原股東轉讓一部分股票(或公司增發一部份股票)到股市上賣，那么無論以多高的溢價發行，都是一種市場行為，不存在違反公司法的問題。同樣的，在公司上市之后，股票的轉讓、增發等也不存在違反公司法的問題。
當然，如果國家在公司董事會中所占比例不正確，董事會的所有決策的合法性都可能受到質疑。這也是國家應對其它股東給予適當補償的原因。
我建議，國家以如下方式給予其它股東補償：向其它股東正式承諾，在某一時段內拋出的股票不超過某一限額。至于具體的條件，各公司可不相同。國家可在每個有國有股的上市公司內部與其它股東協商。如果協商不成，則可入稟法院，由法院依法判決。
至于社保基金問題，我認為與國有股的流通與減持問題無必然聯系。不過，我建議國家直接將一部份股票(而不是現金)劃到社保基金賬上，由社保基金參與市場運行，力求增值。這樣操作，應該比急于套現、導致股市暴跌、股民與國家一起受損失要好。
最后我想說：依法治國，國富民強。
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