本報記者 聶志璽

　　在發債議案被強行通過后，機構聯盟發表聲明，表示將保留通過法律手段來維護自己合法權益的權利。那么，機構聯盟如果訴諸法律手段，有什么訴訟依據呢？

　　四川社科院法學所鄭鈜表示，基金此次盡管開始意識到法律的重要，但并沒有找到最 合適的法律依據。

　　“招行發的是可轉債，基金引用的《關于上市公司增發新股有關條件的通知》第5條并不適用，因此招行輕而易舉地就避開了這一質詢。此次事件，最核心的問題是招行發債的額度，和招行做為銀行是否夠資格發債。”

　　鄭鈜表示，關于額度問題，公司法第161條規定的發行公司債券條件之一是：“……(二)累計債券總額不超過公司凈資產額的40%……”然而在1997年頒布的《可轉換公司債券管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)第9條中改為：“……(三)累計債券余額不超過公司凈資產的40%……”盡管這一改動只有一字之差，足以造成理解上的歧義。理論界多數意見認為，《暫行辦法》里的“余額”指的是發行債券之后。但2002年1月28日，中國證監會發布的《關于做好上市公司可轉換公司債券發行工作的通知》(以下簡稱《通知》)中規定，“上市公司發行可轉換公司債券前，累計債券余額不能高于公司凈資產額的40%；本次可轉換公司債券發行后，累計債券余額不得高于公司凈資產額的80%。”《通知》出臺后，上市公司紛紛擴大可轉債融資額，屢有越過《公司法》劃定的40%“安全線”之舉。

　　鄭鈜認為，“從我國目前的情況來看，《公司法》規定40%內不但有合法性，也仍然有合理性。上限定到80%，如果發債的是大盤股，一家對證券市場的影響就很大。《公司法》是全國人大常委會通過的，中國證監會做為行政部門，沒有修改《公司法》的權力，在其部門規章也不能違反《公司法》”。

　　“畢竟有證監會的《通知》在前，招商銀行發行超過凈資產額40%的債券額度還不能完全說是違法，只能說程序不正當。”鄭鈜稱，“更重要的一個問題是招行根本不應該具有發債資格。”

　　“《暫行辦法》第9條還有一條強制性規定：‘……(二)可轉換公司債券發行后，資產負債率不高于70%……’按照招行今年中報，其資產負責率達到96.1%，這也是銀行業的特點。招行�熯�有今年年初發債的民生銀行，完全是在硬闖可轉債大門。”

　　“一些頒布時間較早的法律法規的確有可能不適應新形勢的條款，但既然我們是依法治國，就應該按已經存在的法律法規制定的規則來行事；即使有不適應的條款，也應該通過立法程序進行修改后再來改變，而不能以人的意志去尋求突破。法律的制定不是以一個主體來制定的，在應用時也不能以一個主體來進行判斷。