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□杜要忠
最高人民法院準許受理證券民事訴訟已過半年，從半年多來的實踐來看僅僅依靠單獨訴訟和共同訴訟，我國的證券民事訴訟并沒有達到保護投資者并遏制上市公司不正當行為的目的。本文將探討證券民事訴訟在訴訟程序制度上面臨的困難，介紹證券集團訴訟程序制度，為完善我國證券民事訴訟機制提供政策性建議。
一、證券民事訴訟在程序制度上面臨的困難
(一)傳統訴訟模式在證券侵權糾紛中面臨的困境
隨著資本市場的發展，上市公司侵犯投資者權利的問題變得日益突出。由于上市公司組織活動比較復雜，起訴上市公司侵權行為的訴訟成本很高，多數情況下，單個投資者受到損失的金額比較小，因此，單個投資者往往不愿意提起訴訟，固守"不告不理"的法院受理案件的原則，將使證券侵權糾紛面臨十分尷尬的局面。美國一家律師事務所在形容這種情況時說，如果僅僅依賴傳統的民事訴訟手段，"我向一千萬人下手，每次盜取五元，這樣我盜竊了五千萬元之后仍然可以逍遙法外。"一個人想在短時間內盜竊成千上萬人的財物的確不太可能，可是，違法行為人利用資本市場在短時間內侵犯成千上萬人的合法權益、獲取巨額非法利益，卻是當代證券市場中常見的現實問題。
如果民事訴訟機制不能夠有所創新，資本市場上的民事侵權將不能得到有效的司法解決，投資者權利得不到確實保護。這種狀況最終將使理性投資者喪失對資本市場的信心，勉強維持的資本市場將異化為博彩市場，無法有效發揮資本市場配置社會資本的功能。
(二)證券違法行為的特殊性及其導致的后果
與其他侵權行為相比，證券侵權行為的行為模式上并無特殊性，其特殊性主要表現在違法行為導致的后果：
1、受害人人數眾多，受害人地域分布分散。
從深圳證券交易所對全國6大城市投資者的抽樣調查研究顯示，截止2002年年初在已經披露的"億安科技"、"銀廣廈"、"東方電子"、"麥科特"、"三九醫藥"、"中科創業"和"藍田股份"等幾項重大違法事件中，涉及到的受害人人數高達783-792萬，而且，這些受害人遍布全國各地。
2、證券違法行為造成的損失總額巨大。
我們尚不掌握有關我國證券違法行為造成的損失總額方面的數據，但從證券侵權行為受害人人數極多的特點分析，我國證券侵權行為造成的損失總額應該相當巨大。一項對1995年美國私人證券訴訟的研究(Martin et al., 1996)表明，作為該研究樣本的當年聯邦法院受理的105件私人證券訴訟，平均涉案金額高達10,619,170美元，總計涉案金額1,115,013,250美元；在美國斯坦福大學證券集團訴訟清算中心統計的案件中，單個證券集團訴訟的最高和解金金額達35.25億美元。
3、與起訴證券侵權行為訴訟成本相比較，單個投資者受到的損失金額比較小。
我們沒有證券侵權行為中單個投資者所遭受損失金額的統計數據。根據美國聯邦司法中心(FJC)1996年對四個聯邦巡回審判區發生的集團訴訟的調查研究顯示，受調查的集團訴訟中集團成員獲得的賠償金平均在315-528美元，而集團訴訟成員如果要單獨起訴這些侵權行為，其訴訟成本將是他們獲得賠償數額的10倍以上。
由于訴訟收益不足以彌補訴訟成本和訴訟風險，證券侵權行為受害人沒有動力單獨起訴違法行為人；由于人數眾多、分布極為分散，大范圍的共同訴訟的聯系費用極為高昂，同時，由于存在"搭便車心理"，受害的當事人不能自發形成有效的共同意志，因此，投資者不能形成共同意志，無法組織有效的共同訴訟。
(三)我國現行民事訴訟法規定無法滿足證券民事訴訟要求
現行的《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民事訴訟法》)明確規定的群體訴訟形式僅有共同訴訟，并沒有規定集團訴訟形式。但《民事訴訟法》第54條和第55條以及《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第59至64條，又規定了共同訴訟中的"訴訟代表人"問題。其中，"人數不確定的代表人訴訟"與集團訴訟最為相似。但是，由"訴訟代表人"進行的共同訴訟僅僅是在人數眾多時，由"訴訟代表人"進行的一種特殊形式的共同訴訟，它并不是集團訴訟。我國的共同訴訟形式無法滿足證券民事訴訟的需要。 1、共同訴訟不能包容證券民事訴訟涉及的眾多投資者。 在確定原告方當事人時，共同訴訟采取的是"選擇加入"規則。按《民事訴訟法》規定，在起訴時人數不確定的代表人共同訴訟中，人民法院在受理案件后，可以發出公告，在公告中說明案件情況和訴訟請求，通知尚未起訴的權利人在規定期間內到法院登記。只有經過明確登記的投資者才成為共同訴訟的當事人。在大慶聯宜證券侵權糾紛中，已經著手準備的人數最多的共同訴訟行動僅僅結集到360多名投資者，但律師已經感到登記事務感到登記事務工作量巨大，如法院要一一審查這些登記材料，那么法院的審查工作的工作量將更加繁重。這種"選擇加入"的登記方式無法集中處理當事人人數規模上萬的訴訟。 將證券侵權糾紛分割成若干起規模較小的共同訴訟處理，同樣面臨不可避免的法律矛盾。一般情況下，同一證券侵權事件中受害的當事人之間的訴訟標的屬于"同類"標的，部分受害的投資者可以提起共同訴訟，但是，如果被告的可執行財產不能支付所有賠償要求時，只能以被告的可執行財產進行比例償還。這種情況下，每一投資者的求償分額都會影響到其他投資者的受償數額，這樣一來，該證券共同訴訟的眾多當事人之間的訴訟標的已經不是"同類標的"，而應該是"同一標的"。按照共同訴訟處理涉及同一標的物的訴訟時，理應通知全部當事人進行登記以保證所有當事人獲得賠償的權利。可是，證券侵權案件的受害人動輒達數十萬、甚至上百萬，如果要對數目如此龐大的當事人進行登記，即使不考慮審判時限，這種不經濟的訴訟方式的可行性也值得懷疑。 2、將同一個證券侵權行為分割成為若干個共同訴訟處理，可能會帶來執法公正的問題。 運用共同訴訟處理證券民事糾紛可以采用的另一辦法是，按照《民事訴訟法》對"人數確定的共同訴訟"的規定，將同一證券侵權行為涉及的受害人分別組成規模不等的共同訴訟群體，在每個分立的共同訴訟中，只要原告當事人人數預先鎖定，法院理論上可以不考慮其他未起訴的投資者的情況，對本法院受理的證券共同訴訟做出獨立的處理。但目前我國許多被曝光的違法上市公司的財務狀況往往很差，公司可執行財產僅僅足夠支付一小部分投資者的賠償。在糾紛涉及事實和法律完全相同的情況下，如果先起訴的投資者獲得了賠償，而后起訴的投資者卻得不到任何賠償，將會不可避免地影響法院在裁判公平性，最后導致投資者對制度公正性產生質疑，不利于社會穩定。 二、證券集團訴訟程序規則 目前，在海外成熟證券市場上最常見的證券民事訴訟有兩類，一是由證券監管機關提起的民事訴訟，另一就是證券集團訴訟。其中，證券集團訴訟在保護投資者、遏制證券侵權行為方面發揮著最突出的作用。證券集團訴訟制度的程序特點可以在很大程度上克服上述的證券民事訴訟在程序上面臨的困難。以下我們對證券集團訴訟程序原理做簡要介紹。 所謂集團訴訟(class action，也譯為"集體訴訟"或"團體訴訟")是指訴訟一方當事人人數眾多、不可能同時參加訴訟，他們之間有著共同的法律或事實問題，將他們視為一個集團更有利于實現法律的目的，因此，以一個或若干個集團成員作為集團代表人，代表整個集團成員提起并進行的訴訟。美國是最早以制定法形式規定集團訴訟制度的國家，其證券集團訴訟也最為發達，許多國家和地區都是借鑒了美國集團訴訟的制度。以下對證券集團訴訟基本程序的介紹，以美國聯邦證券集團訴訟程序規則為原型。 從理論上講，訴訟當事人為數眾多的集團一方既可以是原告方、也可以是被告方，這兩種情況分別稱為"原告集團訴訟"和"被告集團訴訟"，但在實踐中一般是集團一方為原告。代表集團一方參與法庭訴訟過程的當事人是"集團訴訟代表人"(簡稱"集團代表人")。其他眾多當事人稱為"集團成員"。集團訴訟被廣泛運用于證券欺詐、產品責任、大范圍的公民權侵犯、醫藥或健康糾紛、保險糾紛以及其他多種民事侵權糾紛。證券集團訴訟是最常見的一種集團訴訟。
(一)訴訟的提出及訴訟費用的負擔
當投資者認為上市公司或其管理人員實施違法行為侵犯了自己以及與自己處于相同地位的人的合法權利時，該公司的任何一個投資者都可向法院提出證券集團訴訟，起訴公司、公司管理人員以及相關的證券中介機構。證券集團訴訟起訴人起訴前并不需要征得其他投資者的同意。當然，起訴人不一定成為集團訴訟代表人，集團代表人的確定最終由法官決定。法官一般會確定若干名具有充分代表性，并可以公平、充分維護其他成員利益的投資者作為集團訴訟代表人。
實踐中，證券集團訴訟往往由律師發動。因為啟動集團訴訟需要成本投入，投資者個人一般不愿意承擔訴訟成本，而律師為獲得代理業務不但可以暫不收取律師費、而且還愿意為集團一方墊付法院受理案件費用和其他訴訟開支。
(二)集團證明
法院收到集團訴訟起訴書后，決定是否以集團訴訟受處理該案件的過程就叫做"集團訴訟的證明"(class action certification)，簡稱"集團證明"。美國《聯邦民事訴訟規則》規定了集團訴訟的"先決條件"和"維持條件"，作為判斷案件是否應作為集團訴訟處理的標準。
1、集團訴訟的"先決條件"：
1集團人數眾多，要將全體成員合并訴訟實際上不可能；
2該集團有共同的法律或事實問題；
3當事人代表的請求或抗辯是集團中有典型的請求或抗辯；
4當事人代表能夠公正和充分地維護集團成員的利益。
這四個條件是集團訴訟的必要條件，一項訴訟請求必須全部滿足這四個條件，聯邦法院才會考慮以集團訴訟的形式受理該案。
2、集團訴訟的"維持條件"：
1案件分別起訴或者抗辯可能產生風險：(A)將案件分別立案處理，可能對單個集團成員做出不一致或不同的判決，這類判決會形成不適當的行為標準，使得當事人用這些標準對案件處理的合理性提出質疑；(B)將案件分別處理，僅就其中個別當事人提起的訴訟做出判決，會對其他成員權利產生決定性的影響，對其他成員權利形成實質性的削弱或阻礙。
2案件處理結果將要求受判決拘束的所有當事人為某種行為或不作為，因而應該將案件作為一個整體，做出最終禁止令給予救濟、確認所有相關當事人的權利、或以公開宣告權威解釋的形式給以普遍的救濟。
3在集團成員涉及的法律或事實問題，既有共同點又有不同點時，法院認為共同點占主導地位，并且將案件作為集團訴訟處理，比其他可能的方式處理更加公平、有效。
任何已經滿足集團訴訟"先決條件"訴訟請求，只要再滿足上述一項"維持條件"的就應被作為集團訴訟處理。一項訴訟請求是作為集團訴訟處理，法官擁有重大的自由裁量權。當然，司法判例和司法習慣制約著法官的自由裁量，必要時法官需要在集團證明階段上進行必要的證據開示甚至聽證后，才能做出集團證明的裁定。
如果案件將以集團訴訟形式處理的，在集團證明階段上，法院還將進行集團界定以確定集團成員的范圍，確定集團訴訟代表人以及任命集團律師。
(三)集團訴訟通知
在集團訴訟中集團代表人和集團律師必須按照法院的要求，將法院指令或認可的通知發送到所有經合理努力可以確認的集團成員。集團通知名義上是法院通知，但通知一般是由集團律師擬訂和發送，通知的目的是為了保障集團成員的知情權，進而保證集團成員自主決定如何行使自己的訴訟權利。
證券集團訴訟在集團證明的階段上需要進行"集團證明通知"，將訴訟基本情況通知給集團成員，并告知集團成員可以選擇不參加集團訴訟。當訴訟將以和解方式結案時，集團代表人和律師律師還必須向集團成員發出"和解通知"，告知集團成員擬議的和解協議的主要內容、和解金的分配和派送辦法、擬議的律師費和其他訴訟費用情況。
在美國聯邦法院處理的集團訴訟中，信件是最基本的通知形式。除信件之外，法官還會要求集團代表人及律師在全國性證券報刊或廣播電視上公告作為補充通知。通知所需費用往往超過數萬美元，通知費用的負擔常常是訴訟雙方爭執的問題；費用具體由那一方負擔或者由雙方分擔由法院裁定。
出于節省通知費用的考慮，在許多起訴后有希望在短期內達成和解的證券集團訴訟中，法官往往會同意推遲發出"集團證明通知"的時間，將"集團證明的通知"與"和解通知"合并作為一份通知發送，但合并后的通知不得省略兩類通知分別應該通知的內容。
(四)選擇退出規則
"選擇退出"(opt out)有兩方面的法律含義：一方面，準許集團成員在一定的時間內向法院通過向法院明確表示自己不愿意被包括在集團訴訟內，因而被法院排除在集團訴訟之外。被排除的當事人在該糾紛中的訴權尚未行使，在訴訟時效有效期內他隨時可以提取訴訟。另一方面，如當事人不選擇退出，法官進行集團界定時將自動將其納入集團，集團訴訟后果將直接對其產生拘束力，他有權獲得集團訴訟回復的權益，但失去了就該糾紛另行起訴的權利。
采用選擇退出規則既擴大集團訴訟拘束力范圍，又周密保護了集團所包括的當事人的訴訟自主權。在美國的證券集團訴訟實踐中，在集團證明階段選擇退出的投資者的數量很少，在具體處理訴訟收益和解通知之后，選擇退出的投資者相對多一些。在證券侵權事件中，所有的受害的投資者買賣股票的數量有據可查，減去選擇退出的投資者持有的股票數后，按照一定的損失計量辦法即可計算出侵權行為造成的損失總額。
(五)集團訴訟的和解
美國的證券集團訴訟往往以和解形式結案。集團訴訟和解與其他民事訴訟和解的法律效力相同，但是，集團訴訟的和解須經法院批準方可生效。
和解協議提出后，法院應對和解協議進行書面審查，法官初步同意和解協議的，將要求集團代表人和集團律師發出和解通知，把擬議的和解方案通知所有集團成員，告知和解的原因、通過和解可以得到的利益、和解金的分配和派送方式、以及集團律師費和訴訟費用支付的安排等主要和解協議事項；告知集團成員可對和解協議提出質疑，并通知法院對和解協議進行聽證的時間；如果投資者原則上反對和解協議還可以選擇退出；和解涉及訴訟收益分配的，和解通知中還應附送"權利登記表"供集團成員填寫。
法院對和解協議舉行的聽證會是職權主義的調查活動，聽證會上法官不但要對所有的質疑和異議進行質詢，而且，在沒有投資者提出異議的情況下，法官也必須按照其專業判斷要求集團代表人和集團律師對所有可能存在異議問題進行質證。在排除了一切可能損害集團成員利益的合理懷疑后，法院才能以裁定批準證券集團訴訟和解。
(六)和解協議的執行
證券集團訴訟和解協議的執行就是將和解得到的利益支付律師費和訴訟開支后，將其余部分利益分配給集團成員。法院負責和解協議執行的監督，和解協議由集團律師或者法院任命的專門人員具體組織實施。
和解協議執行中有兩項重要的制度，在以判決結案時，集團訴訟判決的執行也采用這兩項制度。
1、權利登記
訴訟和解后，希望獲得訴訟收益的投資者必須填寫"權利登記表"，說明自己的權利以及其他需要告知和解協議實施管理人的事項。"權利登記表"一般要求填寫人宣誓證明自己所登記的權利及事項的真實性，在登記表上簽字即視為做出宣誓證明。做虛假陳述的，須承擔偽證的責任。
"權利登記表"隨和解通知分發給所有集團成員。當事人通過公告發現自己屬于某一集團訴訟成員時，也可主動向集團律師聯系索要和解通知、填寫"權利登記表"，集團律師有義務向所有索要通知的人寄送通知。
和解通知中具體指明了填寫"權利登記表"需要注意的事項、權利登記表寄回的時間和地址。如果集團成員對權利登記事項有任何疑問，可以按照和解通知上列出的集團律師的通訊地址向集團律師詢問。在某些特殊情況下，集團成員需要提供發票或者經紀人登記材料等證明其權利的材料。集團律師和法院應確保集團成員填寫《權利登記表》不過分復雜和煩瑣，填寫事項的多少應以滿足和解金的適當分配和派送為度。在某些情況下，集團律師也可能不必要求集團成員進行權利登記，比如，被告人或者交易機構存有有關集團成員的可靠信息時，和解金的分發可按這些記載進行。
2、對和解金的管理
法院可以任命一個"權利主張委員會"或任命特定的專家作為管理人來管理和解金。和解金作為一個獨立的基金由管理人進行分派。
管理人有責任對從集團得到的材料進行解釋。如有必要，管理人可以要求另外舉行聽證會，對涉及和解金分派的有關材料進行聽證，確保集團成員從和解基金中最終得到他們應得的分額。法院隨時可對和解金管理人所做的任何決定進行審查，還可以要求和解金管理人分期提交和解金分派情況的報告，對和解金的分派做適當的監督，以保證和解金按照和解協議條款、公平地分配給集團成員。
和解金分派管理費用也從和解基金中支付，和解金的分派和管理費用開支情況，最后需要向法院報告，接受法院審查。如果和解金分配以及管理費用開支中存在違法問題，法院可以采取糾正措施。
(六)損害賠償金額的計算
1、賠償范圍
在實際司法活動中，證券集團訴訟原告方提出的賠償的范圍一般在侵權行為發生的"集團期間"所買入或賣出的股票，減去"選擇退出"的投資者持有的股票后，所有股票投資遭受的損失總額。
2、損失數額
證券集團訴訟中賠償數額一般通過每股股票投資所受的損失數額加總計算得出。每股股票投資具體受到多少損失是原被告雙方辯論的焦點。一般情況下，雙方都會聘請經濟學家和統計專家提出自己關于賠償的計算辦法和金額。法院也可以聘請專家進行計算，但法官一般不必要為損失數額的具體計算花費心思，法官只需要根據自己對法律的理解，在聽取雙方主張的基礎上做出自己的主觀判斷。由法院聘請的專家以及由當事人聘請的專家，在接受法庭質詢時將進行宣誓，以專家證人的身份提出他們的計算辦法及計算結論。
計算損失數額方法很多，其中，Fama、Fisher、Jensen以及Roll(1969)開創的"事件研究"(event study)方法在美國證券侵權和證券欺詐訴訟中得到比較廣泛的運用，但是，美國最高法院從來沒有明確過應該使用哪種計算方法。
當前，證券交易數據在證券交易所或證券交易商那里有準確的電子文本記載，使用計算機輔助計算，精確計算損失數額成為了現實。但在實際證券集團訴訟中，所謂"損失數額"本身就帶有一定的主觀判斷的性質，所有的計算方法都是相對的，各種計算往往只是原被告雙方確定和解金時討價還價的說辭。最終的和解金的確定，是訴訟雙方綜合各方面的考慮最終妥協的結果。
(七)集團律師費問題
集團律師費一般采用風險收費的辦法收取，即律師接受集團代理時僅僅確定律師費的收費原則，但不預收律師費，訴訟獲得收益后才從中收取律師費；如果沒有獲得訴訟所得，集團律師就不能獲得任何報酬。而且，集團律師一般還要為集團一方墊付案件受理費和其他訴訟開支。集團訴訟一般曠日持久，可以說集團律師投入為集團訴訟投入的成本很高、承擔的風險很大。這種律師費和訴訟費開支的安排，有利于克服證券侵權糾紛中訴訟成本負擔的矛盾，同時，對律師形成約束機制、抑制律師濫用集團訴訟機制的沖動。
當然，美國的證券集團訴訟機制對律師也提供了足夠的激勵--如果訴訟獲得收益，集團律師將獲得豐厚的回報。根據美國聯邦司法中心(FJC,1996)的調查研究顯示，集團律師費占集團訴訟收益的比例的中位數是27%-30%。而一般的證券集團訴訟和解金數額都是以千萬美金計、上億的案件的比例也不在少數，因此，證券集團訴訟一旦成功，集團律師的收入相當豐厚。
對律師獲得豐厚收入，盡管有各種各樣的非議，但我們認為，與讓非法所得留在違法行為人手中的做法相比，讓律師從對非法所得的索賠中獲得高額報酬是一種更好的制度安排。這種做法一方面可以鼓勵律師發現可能存在的證券違法行為；另外一方面，鼓勵律師在證券集團訴訟代理業務方面的競爭，提升服務水平。
三、股東衍生訴訟程序規則
衍生訴訟(derivative action)是指在公司或社團利益受侵害，而公司董事會或社團管理人不愿或不能通過法律手段維護公司或社團的合法利益時，由公司股東或其他社團成員，以公司的名義提出的集團訴訟。
股東衍生訴訟維護的是股東的公益權，通過訴訟回復的利益歸屬于公司，起訴的股東除了得到法院許可的費用補償外，不能直接獲得任何賠償。與上市公司有關的衍生訴訟還包括董事衍生訴訟，由于董事衍生訴訟極為少見，同時，其程序要求與一般的股東衍生訴訟相同，本文不作專門介紹。
(一)股東衍生訴訟的必要性
股東提起衍生訴訟的權利很重要，當公司利益受到侵權時，許多情況下投資者的權利并沒有直接受到侵犯，投資者不能直接對這類違法行為提起訴訟，而只能由公司來提起訴訟。但是，當公司的加害人就是公司的董事、公司高級管理人員或者控制公司的大股東時，期望公司管理層起訴加害人，實際上就時要求他們自己起訴自己，這無異于與虎謀皮。通過監管部門的監管來控制公司董事或高級管理人員的不法行為除社會成本過高外，將社會公共資源直接用于監督個別商業公司的內部管理也有失社會不公平，也與建設符合市場經濟要求的政府管理體制背道而馳。并且，要有效監督數量龐大的上市公司的內部經營管理，是監管部門的監管資源力所不能及的。股東衍生訴訟實際上賦予了起訴的股東代位公司行使公司正當訴權的權利。
(二)股東衍生訴訟程序的特殊規定
股東衍生訴訟作為一種特殊的集團訴訟，除須遵守集團訴訟的一般要求外，法律對股東衍生訴訟還提出了一些特殊要求。
1、對起訴人的特殊要求
(1)股東身份
股東衍生訴訟的適格原告，必須是具備如下條件之一的股東：1在不法行為發生時就已經是公司的股東；2在不法行為發生后才成為股東的人，只有那些由于法律事件發生而成為股東的人，才可作為衍生訴訟的起訴人。例如，在不法行為發生后因買入股票而成為公司股東的人不是衍生訴訟的適格原告；而那些由于被繼承人死亡、法院判決等法律事件，而通過繼承或法律執行而得到股票的人，即使他們是在不法行為發生后才成為公司股東，也可以作為股東衍生訴訟的原告。
(2)起訴人的人格
起訴人不得濫用衍生訴訟，起訴人必須公平地代表其他股東的利益，這是對起訴人格的特殊要求。首先，在訴訟前和訴訟中，起訴人不得與其他成員或其他訴訟參加人有共謀行為；其次，起訴人必須平等、正直地代表公司股東；第三，起訴人須具有必要的商務或法律經驗，保證充分、適當地主張公司的權利。
法院認為起訴人不具備上述要求時，可以案件受理階段駁回起訴，也可以在訴訟受理后取消訴訟。
2、股東衍生訴訟的前置程序
股東衍生訴訟原告人在訴諸法院之前，應該先向公司的管理層尋求對公司受到侵害的補救辦法。具體說，起訴人應事先向公司董事會或者公司全體股東提出請求，要求公司董事會或者其他管理公司的人，以公司的名義向加害人提起訴訟，只有當這些請求行動無效，或者根本不存在通過公司內部渠道尋求救濟的可能時，原告人才可以向法院提出衍生訴訟。這就是所謂的"用盡公司內部救濟的原則"。
股東向公司董事會提出起訴請求后，經過一定期限，董事會不答復的，就構成了股東向法院起訴的理由。在特殊情況下，只要起訴人可以提出不可能得到公司內部救濟的理由，法院可以豁免起訴人尋求公司內部救濟的責任。
3、股東衍生訴訟的擔保
為了防止股東濫用衍生訴訟，在法院認為必要時，無論在案件受理前還是在案件審理中，法院可隨要求原告提供訴訟保證金或者增加訴訟保證金。法院也可以應公司的申請，要求起訴股東提供訴訟擔保。如果起訴股東敗訴，法院將從起訴股東提供的訴訟擔保中支付被告的所有訴訟開支、并賠償公司因訴訟而遭受的損失。
4、法院擁有的廣泛權力
法院在衍生訴訟中的權力，比法院在普通集團訴訟中的權力還要廣泛。在股東衍生訴訟中，法院幾乎在所有環節上擁有對訴訟雙方實體權利做實質性處理的重大權力。在審查是否審理案件的階段，法院可以決定訴訟是否可以進行；在訴訟進程中，如果法院認為，原告人不能公正和充分地代表公司其他股東的利益時，法院可以隨時終止案件的審理。
與普通集團訴訟相同，在衍生訴訟進行中，法院有權要求衍生訴訟代表人及其律師，依照法院的要求，向公司股東或其他集團成員發出通知。在訴訟爭議雙方提出和解或撤訴時，法院有權決定是否可以和解或撤訴。
四、完善我國證券民事訴訟機制的建議
(一)由最高人民法院盡快制訂證券集團訴訟的試行規則
由于集團訴訟規則的復雜性，完善證券集團訴訟制度需要一個過程，可以考慮由全國人大常委會授權最高人民法院，盡快擬訂并頒行"證券集團訴訟程序試行規則"。規定在2-3年的試行期內，在最高人民法院的監督下，由特定的少數幾個有條件的法院受理我國的證券集團訴訟。在總結試行期經驗的基礎上，條件成熟后由立法機關將集團訴訟規則納入我國《民事訴訟法》或者制訂單行法律。
(二)在擬訂試行規則時高度重視程序規則的可操作性
證券集團訴訟程序規則的制訂應該充分吸取國外的成功經驗和做法，細致規定集團訴訟程序要求，對具體規范一定要充分考慮可其操作性。堅決避免按照"宜粗不宜細"原則制訂一些掩蓋矛盾、無法適用的含糊規則。
(三)接受符合證券市場要求的規則
應該吸取市場經濟發達國家在證券集團訴訟方面的成功做法，接受集團訴訟的"選擇退出"規則，為有效處理證券侵權糾紛提供制度基礎，使證券民事訴訟成為保護投資者權利、威懾上市公司不正當行為的有效手段。試行規則應該同時規定證券集團訴訟和股東衍生訴訟，以有效維護投資者和上市公司的正當權益。
(四)完善有關的律師收費制度
集團律師是否勤懇盡職是證券集團訴訟成敗的關鍵。應該在證券集團訴訟中確立律師風險收費的制度，要求律師墊付有關的訴訟費用，加大律師的訴訟成本，以防止律師濫用集團訴訟的冒險沖動。
同時，與其他律師法律業務比較，應保證律師可以通過證券集團訴訟獲得豐厚回報，以加強證券集團訴訟律師服務的競爭，在充分競爭的環境下，保證高水準的律師服務。
(五)周密考慮證券集團訴訟可能帶來的負面影響
應該充分考察已經采取證券集團訴訟國家該類訴訟中已經出現弊端及負面效應。充分考慮證券集團訴訟在我國可能產生的負面影響，在制訂規則時應該周密考慮，在發揮證券集團訴訟正面作用的同時最大程度限制其負面影響。
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