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全國人大財經委經濟法室主任、投資基金法起草小組副組長 朱少平私募基金
不是“亂集資”
有人說，私募基金與我們過去處理的“亂集資”在某些方面有類似的地方，但決不能把私募基金與“亂集資”相提并論，前者是一種正當的投資方式；后者卻是擾亂金融市場秩
序的害群之馬。
當然，這是從理論上說的，而從現實情況來看呢？由于沒有明確的法律加以規范，公司法規定對基金不適用，即使公司型基金也無法適用。投資基金法沒有出臺，證券投資基金管理辦法只適用證券投資基金，且只管公募基金，沒有現成的法律規范私募基金的募資對象范圍，沒有規定對私募基金的設立條件和運作監管。因此，在沒有明確規范前很難將私募基金與“亂集資”嚴格區別。而且“亂集資”本身的概念就比較含糊。故而將兩者明確區分具有很大的難度。否則一些被稱作“私募基金”的代客理財機構為什么羞羞答答地不敢公開承認自己的業務呢。可見連他們自己也沒有把握理直氣壯地否定自己是“亂集資”。為此，要把私募基金與亂集資相區別一個最重要的前提，就是要盡快出臺這方面的立法。
私募基金與委托資產管理 資金信托不可混淆
嚴格說來，私募基金與委托資產管理和資金信托是不同的，但兩者確實也有很多相似性。為便于區別，我們在此對他們的關系作一個簡單的比較。兩者的共同點在于：都要從投資者手中募集或集中資金，而在資金集中起來以后進行的投資活動和利益分配等大體是相同的。其區別主要在于以下四點。
第一， 資金的承受主體不同，私募基金的資金承受者是基金管理公司，資產管理的資金承受者是資產管理公司，而資金信托的資金承受者是信托投資公司。
第二， 三者體現的法律關系不同，私募基金體現的是投資者委托基金代為投資的關系，資產管理體現的是委托人委托資產管理公司代為管理財產，包括代為投資的關系，資產管理公司受托管理的財產既可以是實物財產，也可以是資金，資金信托體現的是信托投資關系。在三種法律關系中，前兩種不發生受托財產的所有權轉移，當投資者或委托人發生資不抵債時，其債權人可以就委托財產主張權利，而在資金信托關系中，信托財產則因發生了所有權轉移，信托人的債權人則不能直接就信托出去的財產主張權利。
第三， 采用的法律文件不同，私募基金通過基金契約或基金章程明確當事人之間的法律地位與權利義務，基金以一份契約或章程面對所有投資者，對他們應一視同仁，而資產管理和資金信托則通過合同來聯系當事人雙方的關系，資產管理公司和信托公司需要與每一位委托人或信托人簽訂合同，明確雙方的權利義務，如委托期限、相關費用，盈虧責任等。
第四， 業務監管部門不同，私募基金將來應根據其業務分由中國證監會或有關實業投資部門監管，資金信托業務則由中國人民銀行監管，而資產管理的業務監管尚需進一步研究，由于資產管理分多種情況，有的屬證券業務，有的屬其他業務，對于這種業務是實行統一監管還是分散監管需要進行深入論證。而就三種業務的立法規范來說，目前全國人大財經委正在組織起草的投資基金法草案擬對私募基金問題有所涉及，中國人民銀行正在考慮根據十月一日施行的信托法制定資金信托管理辦法，中國證監會也在組織制定有關證券機構開展資產管理業務的監管辦法。隨著三方面立法規定的出臺，將有助于我們相關業務的開放和開展，并深化對這方面問題的研究。
代客理財可通過 私募基金進行規范
我國尚無真正意義上的私募基金，因為我們還未出臺這方面的法律法規。既然沒有明確的條件和認定標準，也沒有經法定的程序設立或核準，就不能說我們有真正意義的私募基金。當然我也不否定這樣的意見，目前在我國資本市場上，形形色色的代客理財活動大量存在，他們控制著數量龐大的社會游資。由于這類機構及其活動潛藏著巨大的金融風險，急需進行必要的整頓和規范。
怎么規范呢？人們的認識不一致，有的認為應直接禁止，有的認為應給予合法地位。我認為對這類機構及其活動既不可能完全禁止，也不能完全給予合法地位。由于他們中的相當一部分帶有私募基金的某些特點，可以通過私募基金的形式將它們引入合法的軌道，使其規范經營。具體設想是，先通過立法將私募基金的法律框架作出規定，然后引導那些符合條件并愿意從事私募基金業務的機構設立或轉化成私募基金。對納入私募基金后剩下的其他代客理財再作具體分析，如果屬于合法業務兼營一些不太合規業務的，應將其不合規業務予以取締，保留其合法業務。例如對于一些投資咨詢、顧問機構在從事投資咨詢顧問業務時兼營的代客買賣股票業務，應促其將代客買賣股票業務或者改為私募基金，或者責令停止這種業務專門從事其本來的投資咨詢服務。這樣做既能使一些違規業務得到遏制或轉入合法，又能使一些受到較大沖擊的原本業務得到恢復和發展。
發展私募基金 立法應先行
在我國經濟生活中，一些新的經濟現象或業務品種的開發都有一個先干起來，再出臺有關政策，而后再立法的過程。這樣做雖有摸著石頭過河的苦衷，但也有試行中出現問題，付出較高學費的代價。在私募基金的發展中，我們能否走出一條新路，即在這種新的投資方式出臺前先制定出相應的法律，使它一產生便處于立法規范之下呢？這對于私募基金的規范與發展是非常重要的。另外，由于私募基金具有的優點及與“亂集資”難以進行有效區分的情況，先設計出一套法律框架也是十分必要的。
對于私募基金法律框架的建設，有人認為可通過有關行政法規來確定，我個人認為，由于法律層次的特性，行政法規無法解決它與法律之間的不協調。故而通過行政法規解決這一問題似不可行。前面談到公司法對公司型基金有諸多限制，不可能通過行政法規規定哪種情況不適用公司法。
那么怎樣解決這個問題呢？我們認為，應通過投資基金法的立法解決這方面的問題。投資基金法是為規范投資基金的設立與經營活動而由全國人大常委會立法規劃確定要制定的一部法律。該法自1999年開始起草，已歷時兩年多，目前已形成草案。由于該法草案擬從基金資金募集方式的角度對公募與私募基金進行分別規范，能為私募基金的開放提供依據，并為行政法規和有關監管規定的制定留出空間。至于對私募基金內容的規范，我們考慮，至少應對以下幾方面的內容作出規定。
一是對私募基金的設立機構，包括其設立條件和程序作出規定。而且在私募基金的發展初期，以不允許個人直接設立為宜。同時，由于私募基金不同于公募基金，它的募集范圍受到限定，投資者的素質相對較高，風險承受能力較強，因而對這類管理公司取得主體資格的條件相對也應低一些，例如關于最低資本金的要求，就不應高于公募的基金管理公司。
二是要限定私募基金的資金募集范圍，該范圍可以考慮從投資者資金實力和向基金投入資金數額的角度來限定。這個范圍既不能太大，也不能太小。
三是要明確私募基金的設立程序，包括設立條件，最低資金募集額度，申報文件等。
四是要對私募基金的設立實行審批，審批環節可以考慮從兩方面進行規定，首先是對基金設立機構即基金管理機構的設立要進行審批，以審核其承擔責任的能力和相應的技術條件；其次是對基金管理公司設立基金行為的審批，即每設一支基金都要審批。這種審批雖然顯得多一些，但較公募基金還是少的，而且在私募基金的開放初期，管得嚴一些可以避免一些發展中出現的問題。
五是要對私募基金的合同或章程提出要求。合同或章程是私募基金設立和處理各方當事人關系的法律文件，對這種文件提出必要的要求既有利于基金的投資運作，又有利于處理基金當事人相互間的關系，一旦發生糾紛，還可以作為處理糾紛的依據。
六是對于私募基金的投資運作，總體上以少管為宜，但為防止不同投資基金在不同投資市場之間的頻繁流動，對有關投資造成太大沖擊，可以考慮要求各類私募基金投資于基金名稱所指向的投資方向不能低于基金總資產的一定比例。
七是對基金向投資者通報信息提出要求。基金投資活動是代投資者進行的，基金有義務定期或不定期向投資者通報基金的有關重大情況。而對于通報的時間和內容范圍則應在基金章程或合同中加以要求。
八是對投資者的資金退出方式作出規定。投資者投資于基金的期限是不同的，在投資過程中可能由于多種情況而需要撤出資金，將持有的基金憑證予以變現。為此應對私募基金的基金憑證變現問題作出規定。
九是對保護投資者利益原則作出規定。私募基金是代投資者進行投資，他用以投資的資金來自于投資者，有義務維護投資者的利益，同時私募基金與投資者之間總體上是民事性的雙方愿打愿挨的關系，法律不宜管得過多，為此，立法應確定一個總的維護投資者利益的條文或原則，以便在發生問題時即使法律沒有具體規定，執法機關也可以依據保護投資者利益的原則來作判斷。
十是對私募基金的監管機構作出原則規定。即根據不同投資對象對不同的私募基金監管機構加以明確。
以上幾方面涉及私募基金運作的的主要環節，如能對這些方面作出明確的規定，就能保證私募基金出臺的正常運作，既發揮其積極作用，也不致引起大的問題。對其監管要嚴格內容也不宜過寬
前面談到給私募基金以地位并予以立法規范，這是必要的。但僅有這些是不夠的。為了保證私募基金的正常運作，使其全面保護投資者的利益，我們更要注意對私募基金的監管。
在立法過程中，有同志認為，私募基金當事人之間既是愿打愿挨的關系，政府何必要去管它呢？我們認為，對私募基金不僅要規范，而且要監管，從我國實際來看，任何新事物的產生都出現過問題，如股票、期貨、投資基金，無不如此。而且在法律出臺后如不加強監管，也可能使法律成為一紙空文，例如，我們在證券法出臺后，證券市場照樣有虛假上市，虛假披露信息，操縱市場和內幕交易的情況。這里既有市場發展階段方面的原因，也有因條件限制監管力度跟不上的原因。因此，在對私募基金給予合法地位時，也應對他們的監管作出規定，即確定有關的監管部門，明確監管內容。同時賦予必要的監管權限和責任。當然，由于私募基金畢竟不面向社會公眾，對他們的監管務必不能管得過多，將其管死，否則就可能違背我們的立法初衷。
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