《反壟斷法》草案減負 內容集中于反經濟壟斷

　　在最近一次的立法修改中，“反行政壟斷”專章被整體刪除。專家認為，立法者力圖使反壟斷內容集中于反經濟壟斷

　　《壟斷法》（草案）的中國特色正在悄悄淡化。

　　1月4日，記者獲悉，元旦前夕，國務院法制辦對《反壟斷法》（草案）進行了一次

較大改動。其中，一直被視為中國《反壟斷法》（草案）最大特色的“禁止濫用行政權力限制競爭”一章———即通常所謂的“反行政壟斷”———被整體刪除。與此同命運的還有相應的法律責任條款。

　　修改后的有關內容，僅在總則中保留一條宣示性規定：“禁止行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除或限制競爭的行為。”

　　“很顯然，立法者正力圖使《反壟斷法》的目標單一，以集中于經濟壟斷。”一直關注反壟斷法進程的廣東經緯律師事務所艾傳濤律師說。

　　據悉，全國人大常委會剛剛公布的2006年立法計劃中，未能按計劃在2005年10月審議的《反壟斷法》（草案）被安排在今年6月進行初審。

　　年終生變

　　知情人士透露，這次改動發生在2005年12月下旬。此前，草案一直對“反行政壟斷”內容有專章規定。

　　2005年7月，國務院法制辦副主任張穹在全國流通會議上表示，《反壟斷法》的稿子已經基本成熟，但有一些重大問題尚需最后論證。

　　此后，除了有關立法官員在公開場合的零星表態，外界很難了解到《反壟斷法》的最新進展。《反壟斷法》（草案）也沒有在10月按計劃提交人大審議。

　　消息人士指出，上述“重大問題”包括：反壟斷執法機構的設置、反壟斷執法機構與行業監管部門的關系、適用除外制度、核心卡特爾（指競爭者之間進行固定價格、聯合串標、限制產出、瓜分市場的限制競爭協議、聯合行為和安排）的處理方式等等。其中，行政壟斷是最重要的爭論之一。

　　在學界約定俗成的說法中，“行政壟斷”一般指行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除或限制競爭的行為。雖然有時也稱行業壟斷，但更多的則是指地方保護。

　　在許多專家看來，行政壟斷是當下中國最為嚴重的壟斷形式。但要不要在《反壟斷法》中對此進行規制，則存在爭議。

　　《反壟斷法》先后被納入八屆、九屆和十屆人大立法規劃，上述爭議也隨之持續了10多年。由于立法始終未有實質性進展，上述爭論始終停留在學理層面。但支持的聲音一直占據主流。

　　2005年2月，《反壟斷法》被列入國務院一類立法項目。（即應確保按時完成起草任務，如期提請人大審議）。《反壟斷法》起草工作加速。國務院先后成立了由相關部委副部長組成的領導小組、相關部委司局級干部組成的起草工作小組以及由國內著名學者組成的專家小組。上述有關行政壟斷的學理爭論隨之帶到立法層面。

　　不過，據《反壟斷法》起草專家小組成員盛杰民介紹，反行政壟斷的內容，“從一開始草案就有專章規定”。

　　2005年2月4日，盛杰民突然接到參加國務院法制辦《反壟斷法》專家論證會的邀請電話。在論證會上，他與王曉曄、張昕竹、史際春等國內著名的競爭法學者就《反壟斷法》草案的內容進行了初步討論。會后，他們分別接受國務院法制辦委托，承擔了相應的課題研究，其中行政壟斷部分即是由盛杰民負責。

　　此后，《反壟斷法》幾乎以每月一稿的速度進行修改。而幾乎每次，行政壟斷都是被反復權衡的對象：要不要規定，以及如何規定。但作為壟斷行為的一大類別，“反行政壟斷一章一直得以保留。”盛杰民說。

　　“改革消除論”暫勝

　　知情人士透露，在12月份召開的一次論證會上，各方再次就行政壟斷的問題進行了激烈的爭論。最終“改革消除論”勝出。

　　所謂改革消除論，是指這樣一種觀點：即《反壟斷法》應將目標集中在經濟壟斷，而不包括行政壟斷。后者本質上由轉軌時期政治經濟體制的過渡性造成，也必須通過進一步的體制改革來消除。《反壟斷法》擔負不起反行政壟斷的任務。

　　與之相對的則是“立法規制論”。這種觀點認為，反壟斷立法必須要注意中國國情。除了借鑒國外反壟斷立法在壟斷協議、濫用市場支配地位、控制企業合并方面的內容外，中國的《反壟斷法》還必須對目前非常嚴重的行政壟斷進行規制，旗幟鮮明地反對行業壟斷和地區封鎖。持有這種觀點的人士常常引用俄羅斯、烏克蘭等轉軌國家的立法實踐來論證上述主張。

　　接近《反壟斷法》起草專家小組的人士透露，每次論證會上，持有上述觀點的專家都各抒己見，互不相讓。雖然如此，但各方在消除行政壟斷的目標上卻并無分歧，事實上，這也已成為中國官方和學界的共識。

　　就在國務院法制辦緊鑼密鼓地進行法案的起草修改的同時，商務部、國家工商總局等部委以及國內各大科研機構紛紛召開各種關于反壟斷法的研討會。而幾乎每次，行政壟斷都是被嚴厲抨擊的對象。

　　就在不久之前，一份行政壟斷狀況調查統計表在蘇州低調進行的一個研討會上被披露。該調查由商務部與國家工商總局等部門聯合發動，范圍覆蓋全國31個省市。

　　據一位商務部與會官員介紹，調查共得到了22個省市的回復。其中有20個省市反映其產品或服務遭受地區封鎖侵害。9個省市反映酒類、6個省市反映汽車和煙草、5個省市反映肉類受到不同程度的地區封鎖。此外，藥品、化工、建材問題也相當嚴重；17個省市反映本地產品在欠發達地區遭受的地方保護要高于經濟發達地區；大型企業反映遭遇的地區性封鎖多于中小企業。

　　“地區封鎖和行業壟斷已成為制約全國統一市場形成的主要障礙，必須加快出臺以《反壟斷法》為核心的一系列法律制度，對此予以破除。”商務部多位官員已在公開場合表示了這種看法。

　　不過，《反壟斷法》專家組成員張昕竹卻對這樣做的可行性表示懷疑。

　　1月5日，他在接受記者采訪時引用國家工商總局日前披露的一份統計數據進行說明：自1993年頒布《反不正當競爭法》以來，共查處行業壟斷案件5642件，其中行政壟斷案件519件，所占比例不到一成。

　　“是這樣的案件少嗎？不是，而是無法有效查處。即便查處的，其實際效果又如何呢？”張昕竹說。

　　事實上，上述疑問也一直擺在國務院法制辦的立法人士面前。據接近法制辦的人士介紹，國務院法制辦近年來已會同有關部門起草了多部破除行政壟斷和地區封鎖的法律法規，但效果依然不很顯著。在現有法律體系和經濟體制背景下，《反壟斷法》能否不孚眾望，在規制方式上有所創新，始終是擺在立法者面前的一個難題。

　　一個細節是，與國家工商總局和商務部等部委的官員多次公開表態支持寫入反行政壟斷規定相比，國務院法制辦有關立法官員始終對此未進行置評。

　　而隨著立法過程的深入，該問題的答案也正日趨明了。“那就是為反壟斷法減負，取消對行政壟斷的特別規定。”上述知情人士說。

　　法律難題

　　接近國務院法制辦的人士透露，法制辦最終將反行政壟斷內容拿掉的原因是多方面的。其中，首要困難在于操作性問題：即如何對行政壟斷行為規定其法律責任，以便利于執行。2005年7月份的草案修訂稿中，行政機關濫用行政權力限制競爭的行為被分為五類，其分別是：指定交易，地區封鎖，歧視性待遇，限制市場準入，強制經營者限制競爭。

　　一位不愿具名的立法專家向記者透露，在其后歷次的修改稿中，該分類基本上沒有變化。但如何對其課以法律責任仍存爭議。

　　在上述文稿中，濫用行政權力限制競爭的行為將面臨如下制裁：“違反本法第五章規定濫用行政權力限制競爭的，反壟斷主管機構責令有關行政機關和公共組織撤銷具體行政行為，并對直接負責的主管人員，根據情節輕重，依照法定程序給予降級或者撤職的行政處分；實施行政壟斷行為構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

　　據悉，在后續的討論中，有人曾指出，上述規定讓一個機關超出行政隸屬關系，責令另外一個機關撤銷其具體行政行為，在現行法律體系下，是否有依據？實踐中能否行得通？

　　事實上，這一規定脫胎于《反不正當競爭法》第30條規定：如果行政機關有濫用行政權力限制競爭的行為，由其上級機關責令其改正；情節嚴重的，由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分。

　　正因為如此，有專家建議，將上述“反壟斷主管機構責令有關行政機關和公共組織撤銷具體行政行為”改為“由反壟斷主管機構建議其上級機關責令改正”。但這樣一來，又回到了原來的路子上。先前的規定效果如何？已有實踐證明。

　　此外，“實施行政壟斷行為構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定也引發了專家的爭論。有專家認為，在國外，只有“核心卡特爾”才規定有刑事責任，將刑事責任施加到行政壟斷上，是否有加重責任之嫌？

　　據盛杰民介紹，其實到7月份這輪修改的時候，有關法律責任的規定已經有了很大簡化。根據他的建議，草案有關行政壟斷法律責任的規定中，反壟斷執法機構曾一度有權對行政機關做出的抽象行政行為（如部門規章、地方性法規、地方性規章等）進行審查。

　　有關調查顯示，近年來，地區封鎖的內容和形式正在出現新變化。與此前直接設立關卡等形式阻礙商品自由流通相比，一些地方正通過制定地方性法規等形式對當地企業進行保護。

　　“這顯然是更嚴重的情況，立法應該對此進行關注。”盛杰民說。

　　不過，他同時也承認，讓反壟斷執法機構直接責令濫用行政權力的機關取消其抽象行政行為，會與目前的行政法律體系形成矛盾。事實上，根據目前的法律，只有上級行政機關和權力機關有權對該抽象行為進行審查。而如果改成“建議”，則又重回老路，效果不彰。

　　《反壟斷法》起草專家小組的另一位成員史際春則向記者透露，有關行政壟斷法律責任的規定在2005年7月份以后的修改稿中甚至一度取消。“盡管禁止限制濫用行政權力一章還在，但沒有法律責任的規定還怎么執行呢？其意義又何在？”他說。

　　爭論依舊，問題卻沒有消除。如果繼續堅持在《反壟斷法》中反行政壟斷，其操作性就始終是個無法回避的困難。而無法操作落實的反行政壟斷規定，又有什么實質性作用呢？

　　2005年10底，《反壟斷法》草案并沒有如期提交全國人大常委審議。但上述交鋒則繼續帶進了同期舉行的專家論證會。知情人士透露，這之后，有關立法官員已開始考慮將這部分內容取消。

　　現實考慮

　　不過，據艾傳濤律師分析，立法者取消行政壟斷的規定，除了上述原因，或許還有其他考慮。

　　在他看來，在現行法規下，反壟斷執法權業已形成三分格局。工商總局、發改委、商務部根據《反不正當競爭法》、《價格法》、《國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》等法律法規分別對反壟斷享有不同的執法權力。

　　最新的數據顯示，從1995年起到2004年底，全國工商行政管理機關共對5642件行業壟斷案件進行了查處，其中行政機關濫用行政權力限制競爭案件519件；而商務部自成立以來，也會同國務院法制辦公室組織清理了涉及地區封鎖的有關規定432841件，并對其中含有地區封鎖內容的306件文件進行了修改或廢止。

　　在這種情況下，不管將來反壟斷執法權屬于上面哪一家，都勢必涉及部門業已獲得的權力的重新分配。而規定上反行政壟斷，只會使這一問題更復雜。

　　另外，在他看來，不對行政壟斷進行特殊規制，反而有利于我們在國際交往中占據有利位置。“這會使我國的《反壟斷法》更符合國際慣例。”艾傳濤說。

　　事實上，對于行政壟斷，國外的政府官員和專家學者并不是“特別感冒”。

　　盛杰民介紹，在2005年5月底召開的中國《反壟斷法》國際研討會上，專家們熱烈討論的是卡特爾、濫用市場支配地位、如何控制企業并購。而對于中國《反壟斷法》草案的特色章節“禁止行政機關濫用行政權力”一章，則未給予過多關注。

　　“他們也說不出更多的內容，因為他們沒有這個東西”，盛杰民說。據其回憶，只有來自俄羅斯的專家，對行政壟斷進行了簡單介紹。不過，由于時間關系，沒有過多展開。

　　現在盛杰民也開始逐漸懷疑，在《反壟斷法》中對行政壟斷進行特別規制，究竟會有多大作用。“如果是現在，我一定要問問俄羅斯的專家，他們這樣規定的實際效果如何？”1月4日，盛杰民對記者表示。

　　他注意到的一個細節是，俄羅斯已經在兩年前將行政壟斷的規定取消。

　　然而俄羅斯市場化進程遠未結束。

　　不過，他依然堅持認為，《反壟斷法》對此作出規制是有必要的，盡管其規定能否得到有效執行的確存在問題，但起碼可以起到警示作用。然而，這樣的理由似乎有些差強人意。事實上，地區封鎖這類行政壟斷之所以屢禁不止，常常是因為其背后的經濟利益，而這背后則涉及到一系列的政治經濟體制的改革。

　　十一五規劃專家組成員張可云以汽車行業為例介紹說，汽車產業中的地區封鎖之屢禁不止，從全國范圍內來看，根源在于嚴重的重復建設。

　　“現在，中國的整車廠大概有100多家，去年的總產量是500多萬輛，但企業生產規模在50萬~100萬輛的，少之又少，與規模經濟相差太遠。正是由于規模上不去，為了爭奪市場，大多數企業就向政府求助。而汽車產業往往又對當地財政貢獻較大，所以地方政府就會想法設法保護。”張可云說。

　　很顯然，解決上述問題，就不是一部《反壟斷法》所能解決的了。“從中央政府層面考慮，應該設立專門的部門，負責區域管理。并進行區域合作與管理方面的立法。”張可云說。他一并認為，這方面美國的《田納西河流域管理法》和英國的《工業布局法》等可茲借鑒。

　　行業壟斷與“適用除外”

　　“禁止濫用行政權力限制競爭”這一章的取消，或許可以看作，通過《反壟斷法》破除地區壟斷的思路正在被立法者拋棄。然而有疑問的是，在這被拋棄的治理對象中，是否也包括行業壟斷？

　　一位看過《反壟斷法》草案的專家向記者解釋，盡管人們通常將行業壟斷和地區封鎖并提，并視為行政壟斷的兩種典型形態，但實際上，行業壟斷并不在《反壟斷法》“禁止濫用行政權力限制競爭”這一章的規制范圍之內。

　　該章主要針對“地區封鎖”這類地方保護主義。對于行業壟斷，《反壟斷法》上有另外的制度：適用除外。

　　《反壟斷法》起草專家小組成員張昕竹向記者解釋，所謂適用除外，是指某些行業出于自然壟斷特點或者公共政策的需要，《反壟斷法》免于對其適用的制度。

　　張昕竹認為，人們之所以常常把行業壟斷也看作“行政性壟斷”，是因為這些行業內企業的壟斷地位來自于相應的法律或行政法規。但這實際上把一些‘合法且正當的國家壟斷’包括了進去。

　　據了解，在國外，有些行業，如電信、航空、鐵路、廣播電視、州際輸油管線等一般都屬于政府管制的范疇，傳統上，這些領域帶有自然壟斷的性質，市場份額由一家或少數幾家企業把持，對其全部或部分不適用《反壟斷法》。然而，近年來，隨著技術進步，某些自然壟斷如電信等已喪失了繼續壟斷的基礎，國外正在這些領域放開政府管制、促進競爭。

　　正是注意到上述趨勢，隨著我國《反壟斷法》起草工作的啟動，呼吁在我國上述行業引入競爭、適用《反壟斷法》的呼聲日高。以石油開采為例，有關權利至今仍通過相關法令把持在三大石油巨頭：中石油、中石化和中海油手中。而在國外，這一領域早已對所有市場主體放開。

　　一位了解法案最新進展的人士向記者透露，上述特殊行業是否適用《反壟斷法》，在目前的草案中規定如下：“其他法律、行政法規對有關行業和領域有特別規定的，適用其特別規定；但是，經營者實施超出其特別規定的行為，適用本法。”

　　一位不愿具名的法律專家解釋說，這意味著，石油、電信這些行業壟斷企業的競爭行為是否適用《反壟斷法》仍將系于其行業立法的具體狀況。“國外的《反壟斷法》一般也不反對壟斷企業的市場支配地位，并不會因為你大，就把你拆散。但如果你濫用了這一地位，進行限制競爭的市場行為，《反壟斷法》還是要管你的。我們現在這個規定，有些模糊。”

　　“行業壟斷的破除，關鍵不是靠《反壟斷法》，而是靠在其行業立法當中放松管制，引入競爭。”這位專家最后說。

　　第三條道路？

　　一邊是模糊的適用除外規定，一邊是“禁止濫用行政權力限制競爭”章節的悄然取消。反行政壟斷對于《反壟斷法》來說，莫非真的是“生命中不能承受之重？

　　《反壟斷法》專家小組成員史際春并不這樣認為。這位人民大學教授從2000年開始，就鼓吹一條對行政壟斷進行規范的“第三條道路”。

　　在其一篇網上廣為流傳的《關于中國反壟斷法概念和對象的兩個基本問題》的文章中，他既不同意“改革消除論”對行政壟斷現象“不聞不問”，也不同意“立法規制論”對行政壟斷進行專門規定，給其“特別待遇”。

　　在他看來，行政壟斷的本質在于行政權力對經濟生活的不當介入。因此不獨是轉型國家，包括美國、日本等發達國家的《反壟斷法》也都對其進行了規制，中國也不能例外。

　　然而，這并不意味著必須要對其進行單獨立制，規定專門的制裁法則。而只要把行政機關與其他主體同等對待，“規定其濫用行政權力限制競爭的行為同樣適用本法就行了。”1月5日，史際春在接受記者采訪時表示。

　　這位《反壟斷法》起草專家小組的教授，在每一次論證會上都會反復強調如下觀點：“不搞特別對待，反而是對行政壟斷最有力的反對。

　　而對行政壟斷特殊對待，卻會為行政壟斷繼續留一個口子。“艾傳濤也持有類似的看法。

　　不過，史際春的觀點在專家組中仍系少數。問題在于，在目前的中國，這條反行政壟斷的“第三條道路”真能夠行得通嗎？

　　一位法律專家解釋，西方的“同等對待”，例如歐盟，是將原先排除在《反壟斷法》之外的由成員國控制的公共企業納入進來，與私人企業同等對待，《反壟斷法》直接面對的還是企業。

　　而中國的反行政壟斷直接面對的則是行政機關。后者限制競爭的方式往往是通過一道或明或暗的經濟命令來實現，形態與企業完全不同，如何“同等對待”？另外，行政機關能否和其他經營者一樣承擔相同的法律責任也是個問題。

　　不過，這位專家表示，該思路倒適于與“改革消除論”結合起來，即在政治經濟體制進一步理順之后，適時引入“同等對待”的法理。爭論仍將繼續。

　　知情人士透露，盡管離人大初審還有半年時間，但《反壟斷法》（草案）已經基本定型，再進行大改的可能性不大。頂多只會在一些具體措辭上有所變動，但仍不排除存在變數的可能。《反壟斷法》的未來面貌如何？行政壟斷在《反壟斷法》中的命運如何，仍在不確定之中。

　　■壟斷在中國的三種類型

　　從當前經濟生活的實際狀況來看，壟斷可分為三種類型：一是行政壟斷，即政府職能部門利用權力搞地區封鎖或強制交易，讓消費者買其指定的商品，這是目前最受爭議的壟斷；二是行業壟斷，即公用企業和其他依法具有獨占地位的經營者實施的強制交易或限制競爭行為，這種壟斷在鐵路、