胡喜盈 歐陽正漢/文

　　近日，在上海百姓中傳聞最熱的是，張某花50萬元買了上萬瓶上海某藥業公司的“金槍魚油丸”，向廠家索賠巨額賠款，廠家一分也不給，說他這是在“敲詐”。于是，張某將該藥業公司告上法庭。

　　向藥業公司索賠

　　上海某藥業公司是一家專門生產醫藥保健系列產品的大型民營企業，“深海金槍魚油丸”是這家公司的拳頭產品。

　　此前，南京有人先打了該藥業公司一“槍”，只索賠1元錢。今年初，楊某將該藥業公司等17家生產保健品的廠家告上法庭。在南京數家著名的大商場，29歲的南京普通職工楊某成了最不受歡迎的消費者，有的商家甚至到了“談楊色變”的程度。

　　今年3月21日，上海的張某到一超市買了2400瓶(100箱)某藥業公司的金槍魚油丸，總價為19.68萬元，有消息靈通人士說他曾先后去5家商店購買了同樣的產品，共花去約50萬元，對此他不否認。

　　這種金槍魚油丸的說明書上是這么寫的：“該深海金槍魚油是以目前世界上惟一無藻類污染的海域———澳洲塔斯馬尼亞灣海域里的珍貴魚種———金槍魚為原料，運用先進工藝提煉加工而成。因金槍魚體內富含可顯著提高人腦記憶功能的營養成分DHA，被世界營養學會推薦為世界三大營養魚之一。它是新一代的深海魚油，具有雙重功能：既有傳統魚油的調節血脂功能，更有增強記憶的新功能。經衛生部測定，每1000毫克中含DHA250毫克以上，而DHA和EPA比例接近母乳配比4：1，更安全，更易于吸收，特別適合于青少年及腦力工作者。”

　　而張某手中有一份國家衛生部批給該藥業公司的(1998)第492號文，上面寫著：“保健作用：調節血脂；適宜人群：高血脂人群及中老年人；不適宜人群：少年兒童、孕婦及哺乳期婦女、有出血傾向者和出血性疾病患者。”該藥業公司竟敢篡改衛生部批文！把“不適宜人群”說成是“特別適合的人群”。

　　事隔沒幾天，張某聘請了兩位律師為他服務。合同上寫：律師費暫收6.2萬元，最終按賠償標的的4%收取。這給人的感覺是他出手真不小啊。但律師說，到目前為止，實際收到的款很少。

　　4月2日，張某的律師向上海5家商店發了“律師函”，可是幾家商店都不予理睬。僅有一家回電：“此事和商家無關，要找就找廠家去。”

　　據該藥業公司說，張某和其他代理律師曾多次約見廠方談判，起初的索賠金額是600萬元。廠方代理律師的意見是：“一分不賠，法庭上見，讓新聞媒體給他曝光！”此后，他的賠償方案跌至180萬元。

　　而他的律師說：“談判先后只有3次，都是廠方主動約見的，還宴請他們，律師坐在飯桌上一口未嘗。實在托辭不掉，就用筷頭沾了一下菜湯，在嘴上點了點，就算吃過飯了。律師說他提出的最高要價是150萬元。事后，他否認曾開口向廠家要600萬。

　　此間，廠方從各商店柜臺上撤下了所有的“金槍魚油丸”。

　　談判破裂后，張某先用在一超市買的那批貨為證據將該藥業公司告到楊浦區法院，要求被告按發票金額19.68萬元的兩倍賠償。

　　此案消息見報的第一天，筆者到藥業公司采訪。坐在那里前后約一個小時時間，該公司就接到20幾個電話，顧客紛紛要求退貨賠款。公司小姐一再苦苦解釋，并信誓旦旦地保證公司產品絕對無假，公司一定能打贏這場官司，其中一消費者在電話中說他買了10瓶魚油丸，要求退800元。小姐讓他把商品送過來。他說已全部吃完了，只剩下最后半小瓶……公司營銷副總監對筆者說：“此案我們的錯在先，目前的處境很尷尬，不能很好地與媒體配合，不希望做詳細報道。”

　　庭上唇槍舌劍

　　2001年6月19日此案第一次正式開庭，上海電視臺一輛巨型實況轉播車停在法院門口，3架座式攝像機架在法院大禮堂內，中央人民廣播電臺現場錄音，法院院長坐在旁聽席上，張某本人沒來，來的是張的助手。

　　張某的律師說，本案是商業欺詐，而不是一般的買賣合同糾紛。商業欺詐是一種主觀故意過錯行為，只要生產者、經營者采取了虛假的或者其它不正當的手段欺騙或誤導消費者，就構成商業欺詐。

　　該藥業公司產品外包裝及產品說明書中，將列入“不適宜人群”首位的少年兒童列入“適宜人群”的首位，而且加以強調：“特別適合青少年”；并且在保健功能一欄擅自增加“增強記憶”的功能。擅自刪去國家衛生部對其金槍魚油丸的衛食健字(1998)第492號《保健食品批準證書》中不適宜人群一欄，其欺騙、誤導消費者的主觀故意心態顯而易見，決不是其所說的什么是由于“管理疏忽造成的某種程度缺陷”。

　　該藥業公司的律師在答辯中說：“原告絕非是正常、善意的消費者，其提起訴訟根本不是基于高尚的維護消費者權益的動機，其目的無非是以‘依法維權’為幌子牟取巨額錢財，其所作所為形同敲詐。”

　　原告的律師說：《消法》的立法宗旨本身就是保護消費者權益。如果機械地理解“消費者”的概念，把“消費者”僅僅理解為“最終消費者”，只有是自己吃，自己用才是“消費者”，以送人為目的、以經營為目的都不是消費者，那是對“消費者”的概念的曲解。其實，“消費者”就是與經營者相對應的購買人，消費者身份的取得是由于購買行為的完成，與源于何種消費目的無關。《消法》第49條首開懲罰性賠償之先河，就是鼓勵人們與制假賣假的制造者和銷售者進行斗爭，此項與消費者的動機、目的無關。不能對消費者的購買動機妄加猜測，即便消費者是“以盈利為目的”的，其行為也不具有違法性，而是具有社會公益性，客觀上對損害消費者合法權益的行業進行了社會監督，凈化了市場經營環境，規范了市場秩序，制裁了不法商家的違規行為。因此，無論是什么人，無論其知假也好，不知假也好，凡是確認經營者構成欺詐的，就應當適用《消法》第49條，給購買人以加倍賠償。經營者依法不應也不能因消費者事后行為目的的不同而逃避或免除加倍賠償的法律責任。

　　原告的律師還當庭嚴詞要求法官將此案移送“刑庭”審理，追究藥業公司老板的“刑事責任”，法官當庭未做答復。

　　在庭審將要結束前，被告突然要求法庭延期審理此案，因為他們近期可能會得到衛生部批給他們的新的有效批文。原告律師堅決不答應延期審理：無論你下次能提供出什么樣的新批文，還是不能改變你在本案中弄虛作假的根本性質。

　　休庭5分鐘后又開庭，法官給被告一個補充新證據的機會，同意下次再一次開庭審理此案。

　　此案結局如何也許要半年、一年后才能見分曉。上海一家律師事務所的3位律師對此案的兩大焦點分析后，認為被告在其鋪天蓋地的廣告及其產品說明書中宣稱“其產品上有增強記憶的功能，特別適合青少年”，顯然與國家衛生部給其的批文有重大差異，該行為違反了國家關于“藥品、保健食品的廣告必須按照政府主管部門審核批準的內容發布，不得擅自修改或者增刪說明內容”的規定，應當由有關的行政部門追究其相應的行政責任。但是，就法律角度而言。被告的宣傳是否構成虛假宣傳和欺詐消費者，還需要根據具體情況來分析。根據我國《反不正當競爭法》以及《消費者權益保護法》等法規的規定，所謂“虛假宣傳”，是指經營者利用廣告或者其它方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、有效期限、產地等作引人誤解的宣傳，其立足點在“假”字上。至于到底是真還是假，被告對此應當承擔舉證責任。如果被告能夠提供足夠的證據證明其產品確實具有幫助青少年增強記憶的功能，其產品的實質與其宣傳是完全相符合的，這種宣傳顯然并不構成虛假宣傳和欺詐消費者，只是屬于違反一般行政法規而已。反之，則構成虛假宣傳和欺詐消費者。

　　此案的另一個焦點是原告張某的身份問題。我國《消費者權益保護法》規定；“消費者為生活消費購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其它有關法律、法規保護。”由此可見，法律意義上所稱的消費者應當由兩大要件構成：首先要有消費行為，然后還要有消費目的，兩者缺一不可。有人認為本案的原告買了2400盒膠丸，顯然不是一個正常消費者的消費行為，因此采用《消法》這樣對弱勢群體特別保護的法律是沒有依據的，也不符合立法本意，其訴請至少在現行法律規定的情況下不應獲得支持。

　　眼下，也許被告正在盼望著在衛生部新的批文上能有一個新的奇跡出現。筆者將關注此案并做進一步的跟蹤報道。