國務院發展研究中心對外經濟研究部

　　背景

　　為了深入了解制假售假活動對我國國民經濟造成的影響，提出有效打擊制假售假的對策建議，近日，國務院發展研究中心對外經濟研究部在有關部門配合下進行了一項調研，本文摘自該調研報告。

　　本次調查發出問卷420份，回收有效問卷152份，回收率36.19%，其中對商品被假冒情況進行認真填寫的企業有146家，占回收問卷的96.05%。146家企業包括國有83家、集體16家、三資31家、私營13家、股份制3家。按照行業分類，146家企業的分布是：食品加工業43家，服裝、紡織和鞋帽16家，日用消費品制造業17家，農資行業6家，交通運輸設備業8家，普通機械制造業15家，電器、電子業24家，及其他行業17家。

　　調查是在北京、上海、杭州、溫州、蒼南、廣州、深圳、鄭州、石家莊、保定和徐水等11個市、縣進行的，參加座談的有關執法部門主要是這些省、市、縣的工商局和質量技術監督局。參加座談的企業一共40家，其中北京7家、上海5家、杭州11家、溫州6家、廣州2家、石家莊6家、保定3家。這些企業基本上與問卷調查所涵蓋的企業所有制類型和行業分布相吻合。

　　制假售假的總體現狀

　　根據回收樣本占總樣本的比率和反饋的信息看，420家企業中至少有34.76%的企業被假冒產侵權。在各地與執法部門和企業座談得到的信息是，制假售假在各地仍是普遍存在的現象。

　　據146家企業自身估計，1998年被假冒的商品銷售額是111.22億元人民幣，相當于企業當年市場銷售總額1600.21億元的6.95%，某些被假冒嚴重的企業，假冒商品占其市場份額超過了100%，最高達到568.84%。大多數被侵權的企業都采取了打假行動，但效果不明顯，企業1998年查獲的假冒商品總值是5.77億人民幣，占未查獲假冒商品總值的比重是5.19%。根據企業估計的假冒商品的銷售量和真品銷售總量的比重，1998年我國國內的商品銷售總額64148.86億元，剔除礦產品、能源加工等初級產品的銷售收入9125.27億元，并按34.76%的被假冒企業比重進行調整，1998年我國市場上充斥的假冒商品約有1329.27億元人民幣。

　　過去3年制假售假的情況有所惡化，在與各地執法部門座談時了解到，部分機構認為由于加大了打擊力度，本地區的制假售假的勢頭得到了遏制，其中農資行業的打假力度最大，效果也較為明顯。一些執法部門認為，從打假案值仍在上升的情況分析，還不能得出制假售假行為得到遏制的結論。

　　制假售假的特點

　　自然人與法人制假售假并重，據調查，可以歸納出制假售假主體的一般規律，即需要大批量生產和銷售、技術含量高的產品以法人制假售假為主，小批量生產、技術含量低的產品以自然人制假售假為主。

　　假冒形式以冒充為主，本次調查主要針對商標侵權行為，在問卷中列出了產品被假冒的3種形式：對商品作虛假表示、模仿和冒充。調查問卷的結果顯示，冒充是最普遍，也是最主要的形式，其次是模仿，最后是對商品作虛假表示(見表3)。一般說來，在商業活動中，冒充是最直接、最原始的假冒形式，其侵權程度最高，對企業的危害最大。

　　售假渠道多樣化，表4數據顯示，正常批發零售是最廣泛和最主要的渠道，隨后是集貿市場和直銷方式。但是根據不同商品的特點，又有所區別即多數服裝、紡織、鞋帽和日用消費品的生產企業認為，集貿市場是假冒商品最主要銷售渠道，而6家被調查的農資生產企業中有5家認為直銷是最重要的銷售渠道，而制假者正是利用農民識別能力有限的弱點來推銷其產品。

　　此外，值得注意的是企業和有關行政執法部門還反映了售假的幾個新特點：

　　一是制假者與售假者勾結越來越緊密，制假者不但送貨上門，而且采用先供貨后收款的賒銷方式，或保證補償售假者因售假行為被處罰的損失，使得售假者無成本或低成本地出售假冒商品。

　　二是售假者將假冒商品與真品摻和起來出售，即將一件獨立包裝的商品中的部分真品抽出，換入假冒商品，達到以假充真的目的。

　　三是在集貿市場銷售假冒商品往往采取場內議價，場外提貨方式，在一些重要的假冒商品集散地，集貿市場周圍都有儲存假冒商品的秘密倉庫。最后是隨著互聯網的迅速發展，假冒商品已開始在網上銷售。

　　四是個別地區制假嚴重，售假以大中城市為主。從表5的數據中顯示，139家企業中的80家認為，大中城市是假冒商品的最主要售假地區；132家企業認為小城鎮或農村是假冒商品的銷售地，其中有63家企業認為是最主要的售假地區；48家企業認為國外是假冒商品的銷售地，其中4家企業認為是最主要的售假地區，因此可以認為假冒商品銷售范圍以大中城市為主。

　　制假售假

　　對國民經濟的影響

　　據統計，我國1998年剔除煙草行業后，工業產品的國內銷售總額是52464.9億元人民幣，同期剔除草行業后工商稅收、企業所得稅是7592億元，由此可以計算出稅收與國內銷售額之間的比例關系是14.47%，根據此次調查估計的我國市場上的假冒商品總量，可以初步估算出1998年假冒商品對國家稅收所造成的損失約為187.7億元。

　　如果包括假煙對國家稅收造成的損失(58億元)，當年假冒商品對我國造成的稅收損失高達245.7億元人民幣，占國家工商稅收和企業所得稅的比重是3.24%，由于我們在估計假冒商品貨值時僅包括商標標識侵權的工業品，因此對國家稅收損失的估計還不是實際發生的全部損失。

　　制假售假從兩方面破壞了正常的市場秩序：一是制假售假者與合法經營者之間存在價格上的不公平爭。由于假冒商品盜用他人品牌，無需進行廣告等促銷活動，大大降低了假冒商品的成本，而且假冒商品往往是地下活動，逃避了稅收，使得假冒商品在價格上更具優勢。二是假冒商品泛濫嚴重損害了被侵權廠家的信譽，引起消費者的心理恐慌，嚴重影響被侵權企業產品的銷售。

　　假冒商品的存在，極易破壞投資環境。當前，國內需求不足，經濟增長放慢的一個主要原因是投資下降，而一旦發生外國大公司因被侵權而撤資的事件，將對我國的投資環境造成極其惡劣的影響。另外，我國吸引外資的主要目的在于引進先進技術，如果聽任假冒商品泛濫，外國投資者將不會向我國轉移新技術和新產品。本地企業也不敢在新技術開發和品牌創立方面投資，其對國民經濟長遠發展的危害更大。

　　據統計，1999年1-8月全國海關查獲的出口侵權貨物400多批，價值人民幣9400萬元。長此下去，直接制約和影響著我國產品的出口。

　　對企業和消費者的損害

　　146家被調查企業估計，假冒商品額占企業銷售額的平均比重是6.95%，但各個企業的情況差別大，23家企業估計假冒產品的銷售額占其真品銷售額的50%以上，其中的11家企業估計超過了100%，最嚴重的是湛江佳能[微博]復印材料有限公司，假冒商品為其銷售額的568倍。

　　146家企業中有46家企業每年用于打假的費用超過了100萬元人民幣，由于執法方面的問題，這些費用的支出往往又無法改變現狀，索賠款也遠不足以彌補打假費用，從而增加了企業的成本。

　　此次調查的146家企業因假冒商品造成的平均利潤損失是1089.89萬元，其中有33家企業的利潤損失在1000萬元以上，最高的是NIKE公司，毛利潤損失高達2.1億元，其結果直接危及了企業生存。

　　本次調查的146家企業1998年僅廣告費用總額達31.25億元人民幣，平均每家廣告成本2140.45萬元，這還不包括其他的營銷費用。假冒商品不僅搶走了各種營銷行為本應給企業帶來的收益，而且質量低劣的假冒商品損害了企業品牌和商譽，給企業的無形資產帶來的巨大損失更是難以計量的。

　　與工業生產相比，農業生產周期長，假化肥、假農藥、假種子往往會使農民一年的辛勤勞動化為有。至今農資市場上仍有假冒商品存在，在回收的6家農資生產企業調查問卷中，有5家認為過去3年里制假售假情況在惡化。盡管幾乎所有地區的政府和執法部門都認識到假農資對農業的危害，并加大了對農資假冒產品的打擊力度，但坑農、害農的現象仍時有發生。

　　食品、服裝、鞋帽、日用消費品中大量假冒商品的存在，使消費者的合法權益遭到侵害。而且，由于食品、飲料、洗滌、化妝品、藥品直接關系到人身健康，使用假冒商品后導致人身傷害，甚至引起死亡。每年媒體對消費者因使用假冒商品造成人身傷害的案件也時有報道。

　　制假售假的根源

　　據煙草行業有關人士估算，制作一條假紅塔山卷煙的成本約6元-8元，當地批發價為40元-50元，制假者每箱能獲利2500元左右，利潤率高達300-400倍。假冒商品成本低的原因有四個：(1)以冒充、仿造為主，不需要研究和開發投入。(2)制假者所使用的原材料低劣、設備簡陋，因而制造成本低。(3)無須支付廣告等促銷費用。(4)多數假冒商品逃避正常稅收，稅負為零或很低。

　　由于執法不嚴、處罰過輕使得制假售假者的風險成本很低，在抓獲的假冒分子中，被判刑的平均比例只有2.44%，而日用消費品生產行業，只有0.20%的假冒分子被判刑。

　　罰款與案值之間的比例也很低，平均只有4.85%，最高的是交通運輸設備制造業，比重是11.19%，即使這個比重也無法達到通過處罰來制止制假售假的目的，更談不上讓制假售假者傾家蕩產了。而被侵權的企業獲得的賠償卻得少可憐，1998年被調查企業因假冒侵權所獲得的賠償只有823.5萬元。

　　法制觀念淡薄，制假售假者本身缺乏法制觀念。除個別制假售假者，多數從事該活動的自然人和法人都是知法犯法，知法犯法的根源仍然是處罰過輕。

　　制假售假為何屢禁不止

　　調查中，多數行政執法部門和企業反映，進入90年代以后我國制假售假活動發生了一些新的變化，主要表現為組織性、隱蔽性、對抗性和手段智能化，增加了打假工作的難度。

　　目前制假售假逐步形成了專業化分工及“一條龍”服務，在假冒商品生產流通過程中，只要貨品和商標識尚未合一，就很難界定為假冒商品。制假售假過程中分工的細化給執法部門取證帶來很大的困難。

　　隨著打擊力度的逐漸增加，制假活動開始由公開轉為地下。制假售假者將商標標識與產品各部件分開存放，根據購買者的具體要求，臨時裝貼標識，許多案件都因為只查到沒有商標標識的產品(俗稱白牌兒)而無法立案。售假者在柜臺上將真貨和假冒商品摻雜擺放，或只擺放真貨，假冒商品則在私下交易、場外提貨使執法者查找困難。

　　執法人員在打假過程中，經常遇到暴力抗拒，從而增加了打假的難度。此外，一些行政執法部門反映，許多涉案數額較大的案件，由于缺乏運輸和倉儲的能力，只能對假冒商品就地封存，犯罪分子經常擅自起封，偷走部分或全部被查封的假冒商品，以逃避判罰。

　　制假者不惜高投入，用初期制假售假“積累”起來的不義之財購置現代化的生產設備，用先進的手來進行“仿真”生產，商品包裝、商標標識和防偽標志的制造技術達到了以假亂真的程度，即使是企業的專業打假人員也難以辨別真偽。

　　法律賦予行政執法部門的手段有限。如《行政處罰法》僅僅規定了對查獲的假冒商品實行先行登記保存措施，但對封存、扣留等行之有效的行政強制措施均未規定。如果當事人對行政執法機關已采取先行登記保存措施的財產轉移、隱匿、調換、銷毀，證據就會消失，案件難以查處，無法給違法分子以根本性的打擊。

　　調查中，幾乎所有行政執法部門都表示愿意使用《投機倒把行政處罰條例》辦案，原因在于該《條例》賦予了行政執法部門可以使用諸如上路查封違法產品更多的執法手段。但是該《條例》是1987年制訂的，1997年修訂《刑法》時，已經取消了投機倒把罪，代之以“破壞社會主義市場經濟秩序罪”，這一法規已不能適應經濟和法制環境的發展變化。

　　另外，《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《商標法》、《反不正當競爭法》、《投機倒把行政處罰暫行條例》等都分別對制假售假進行了界定，并規定了處罰辦法，但難免出現一個案件可以使用多種法律法規解釋的現象，甚至出現犯罪分子為了減輕處罰，主動請求引用某一法規，而拒絕引用其他法規的現象。由于各行政法規之間存在交叉，致使執法部門難以操作。

　　在實際辦案中，執法部門通常依據查到的違法產品折算的總價值進行處罰。但是在折算貨值時，也有折算方法不統一的問題，有的部門按照當事人的報價折算，有的部門按照同類商品的市場價格進行折算，但現場查獲的案值只是制假售假總量的一小部分，由于沒有向前追索或加罰的規定，即使按市價進行折算，處罰也過輕，根本達不到震懾的目的。

　　《反不正當競爭法》規定的罰款幅度分別為一萬元以上十萬元或二十萬元以下，罰款數由一萬元到二十萬元。法律規范中沒有規定相應的處罰標準，主要由執法人員決定處罰的輕重。企業反映制假售假者一次制假售假所得抵得上多次被抓所受的懲罰。

　　在執法過程中，制假設備只有是專用設備時，才能將其銷毀，但大多數行政執法部門反映，很多設備很難認定是專用設備，只能通過拍賣或其他方法進行處理。而企業反映，這些設備許多又重新用于制假活動，甚至是回到原主人手中，變相地降低了制假者的成本。企業希望法律能夠明確規定銷毀制假設備，無論該設備是否是專用設備。

　　《刑法》第一百四十條規定：“生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額5萬元以上不滿20萬元的，處兩年以下有期徒刑或者拘役”，除上面提到的取證方面的困難外，多數企業和執法部門反映5萬元的門檻過高，現在制假者一般以銷定產，每次在現場抓到的假冒商品數值有限，很少能達到5萬元的要求，但長年制假累計的金額絕不止5萬元。

　　地方保護主義嚴重

　　據執法部門和企業反映，地方保護主義更多的表現在縣級以下基層政府的少數領導干部身上。為了能在任期內有所建樹，有的地方領導認為打擊制假售假會影響當地經濟的發展，甚至把制假售假作為發展本地經濟的經驗推廣，使得一些制假企業在當地領導的保護傘下明著做違法的事。

　　另外，少數地方執法部門從本地局部利益出發，查處市場違法行為時“內外有別”，在外地立案涉及到本地企業的違法案件，人為設置障礙，使跨省、市和地區的案件難以查處。

　　據企業反映，一些個別基層領導、執法人員及其親屬在制假企業里有股份，所以制假者更加猖狂，政府中的腐敗分子成為制假售假者的保護傘。

　　許多被查獲的制假售假案件已達到刑事立案的標準，但其中的大多數案件都是以罰代刑。一是行政執法部門出于自身的利益考慮，不愿將案件移交給公安部門。二是向公安部門移交案件需要備齊所有的證據，但由于行政執法部門手段的限制，無法作到完全取證，只好以罰代刑。三是說情等腐敗現象導致以罰代刑。這就造成對違法者的威懾不夠，而且更加變本加厲的制假售假。

　　由于受經費限制，執法機構的交通工具、通訊器材等裝備，與制假分子相比，相差很遠，無法對付查處目前集團性、隱蔽性的制假售假活動。

　　企業和行政執法部門的打假人員在查處窩點時，人身安全常常受到違法分子的威脅，每年打假人員都有傷亡情況。此外，執法人員還經常受到不明真相的群眾圍攻。

　　加大打擊制假售假

　　力度的對策

　　(一)打擊制假售假能否取得決定性成效，關鍵在于各級政府能否統一思想，痛下決心，采取堅決果斷的措施。從1999年下半年全國打私取得明顯成效的經驗看，盡管打假面臨的問題十分復雜，難以一蹴而就，但只要態度鮮明，手段得力，完全有可能扭轉目前制假售假屢禁不止的局面。

　　(二)加大打擊力度，徹底解決以罰代刑和處罰過輕的問題。

　　一是要大幅度提高行政處罰力度。首先，要明確行政判罰依據。除了將現場抓獲的假冒商品按照市場價格進行折算外，還要按照犯罪嫌疑人從事制假售假的時間，對假冒商品貨值進行追索，時間不能確定的，可以規定一個最低的追索期限。

　　其次，大幅度提高判罰比例，按照假冒商品偷逃比例，確定判罰倍數。根據146家企業估算的假冒商品偷逃比率，對制假售假者課以案值15-20倍的罰款是比較合理的，此外要將制假售假者犯案次數考慮在內，對多次違法制假售假者，要相應地提高判罰比例。

　　三要降低刑事定罪的門檻。可通過最高人民法院司法解釋，將原有的“銷售金額5萬元以上”改為“按市場價格折算的被抓獲假冒商品價值在5萬元以上，且有出售意圖者”，以此作為刑事處罰的標準。也可考慮徹底改變原來的立案依據，參考國外的做法，以犯罪意圖來確定是否屬于刑事犯罪。

　　(三)從修改、統一法規入手，逐步完善打假立法。一方面，各省、市可以先行一步，根據本地區制假售假的情況，制定出地方打假法規。另一方面，利用行政法規出臺快、解釋方便的特點，及時對現有行政法規進行修改，增強打假力度。

　　制假售假是商業領域的刑事犯罪或民事糾紛，屬于《刑法》和《民法》的管轄和調節范疇。長期以來，我國主要依靠行政執法來規范市場上的一些商業活動，使得政府許多行政部門都身兼執法職能，勢必帶來職能交叉、重疊，執法成本高，效率低，甚至可能滋生濫用職權和腐敗現象。因此從長遠考慮，還需要在法律體系建設方面下功夫，建立一個抑制制假售假活動的、完善的法律框架。

　　(四)加強執法隊伍建設，充實打假執法力量。短期內，可以考慮適當增加行政執法部門的執法手段。由各級政府牽頭，建立一個專門的機構，賦予其組織和協調的職能，將公安、工商、技術監督等部門的打假隊伍集中起來，形成合力，協同作戰。

　　從長期考慮，應成立一個專司打擊走私、制假售假、抗稅等經濟犯罪的警察隊伍，在調查中，許多部門都提出了這一建議。