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　　是否不正當競爭行為業界眾說不一

　　水市場平地起波瀾。今年4月下旬，農夫山泉突然宣布，純凈水于人體健康無益，他們公司從此不再生產純凈水而只做天然水。與此同時，農夫山泉在中央電視臺播出一則廣告，以水仙花生長比較實驗引導訴求對象飲用天然水；6月初開始，又發起“爭當小小科學家”活動，倡議小學生進行天然水、純凈水的生物比較實驗，弄明白究竟什么水好。農夫山泉的這一系列舉措必然惹惱純凈水廠家，引發純凈水廠家在法律領域的舉動。

　　6月14日，娃哈哈集團有限公司以“不正當競爭”為由，將生產農夫山泉的浙江千島湖養生堂飲用水有限公司告上了杭州市上城區人民法院。

　　6月19日，由69家純凈水生產企業推舉的由娃哈哈、樂百氏、等六家公司組成的申訴代表團在京碰頭，向國家工商局、國家質量技術監督局、教育部、衛生部和中國科協等5個部門分別提交對農夫山泉的申訴，要求從不同方面對農夫山泉進行制裁。

　　純凈水廠家作出上述反應的理由是，農夫山泉的行為是不正當競爭行為，重要依據即是《反不正當競爭法》。農夫山泉的行為是不是不正當競爭行為？是否違反了《反不正當競爭法》的規定？娃哈哈的老總宗慶后說：“我認為，農夫山泉的行為完全是一種不正當競爭行為，而且是很過分的不正當競爭行為。”而在農夫山泉看來他們“自始至終不涉及品牌、商品及其服務”，所以不屬于不正當競爭行為。與此同時，法律界對此也眾說不一。

　　深圳市邦克律師事務所的主任律師、合伙人徐燕松認為，“農夫山泉”事件在一定程度上侵犯了《反不正當競爭法》第十四條的規定：“經營者不得捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”“農夫山泉”單方面召開記者招待會并發布純凈水有害健康的新聞，無疑侵害了其它同類生產純凈水的企業的權益。對于純凈水有害健康的問題并沒有得到有關主管部門的確認，相反，國家有關部門對飲用水應有一定的衛生檢測標準及生產規定，在滿足這些標準的前提下，應該說這些產品對人體健康的影響是可以接受的。如果沒有國家權威部門的科學鑒定足以證明此類飲用水對人體的某種危害因素超過國家有關規定指標，即發布這種對消費者會產生一定負面影響的論斷，勢必會遭到同行業生產商的不滿和攻擊。可以想象如果一些商家為達到某種目的，效仿此種做法，很容易引起更多的社會不安定因素。這是一種不可取的方法。

　　徐律師的觀點代表了很大一部分人的看法，然而，另一部分法律界人士則認為，純凈水廠家很難藉此將農夫山泉告上法庭。因為盡管我國《反不正當競爭法》第十四條規定，＂經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。＂但由于農夫山泉不論是在記者發布會，還是在廣告中，農夫山泉都做的十分巧妙，并沒有涉及具體的廠商及廠家產品，因此，也有人相信，即令眾純凈水廠家將農夫山泉推上法庭，也很難打贏這場官司。

　　自然，有爭議才成其為官司。在執法機關尚無定論之前，爭論固然有助于我們了解農夫山泉事件的本質，但更有意義的是，透過這個點，我們的視線會輻射到其它的不正當競爭行為，尋求防范的策略，找出應對的辦法。

　　不正當競爭行為的防范

　　根據《中華人民共和國反不正當競爭法》的有關規定，經營者侵害其它經營者(或稱競爭對手)的不正當競爭行為大致有以下六大類：一是假冒行為(《反不正當競爭法》第五條)；二是采用帳外回扣的方法銷售或購買商品的行為(《反不正當競爭法》第八條)；三是侵犯商業秘密的行為(《反不正當競爭法》第十條)；四是不正當價格競爭行為(《反不正當競爭法》第十一條)；五是捏造、散布虛假事實損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽(《反不正當競爭法》第十五條)。

　　凡事預則立。盡管一旦其它經營者的不正當競爭行為侵害到自己的利益，企業完全可以依照《反不正當競爭法》和其它相關法律予以救濟，但是無論從成本還是從效益上來說，都不及預先防范來得劃算。更何況，有些因不正當競爭行為所帶來的損害完全是可以避免的。為此，記者就上述幾類不正當競爭行為的防范問題，專訪了徐燕松律師。

　　記者：盡管假冒行為的非法性早已成為全社會的共識，但是假冒行為在實踐中仍非常普遍，特別是假冒商標的行為，年年打假，假冒商品還是層出不窮。徐律師，對于商標所有人你有什么建議？

　　徐律師：首先，企業應將商標依法予以注冊成為受國家法律保護的注冊商標。企業應加強這方面的意識，注重商標的保護，尤其當商標成為著名商標時，若不依法予以注冊，則可能被別的企業惡意搶注，而使企業遭受損失；尤其在國外，我國一些著名的商標或服務標志被國外某些企業或個人惡意搶注，那么，這些被搶注的著名品牌一旦在這些國家登陸，即可能被這些國家的商標擁有者控告侵權。

　　記者：給予回扣能吸引客戶，擴大銷售額，它也是企業開展競爭的有效手段，所以這種做法已非常普遍，對于某一經營者來說，如果別人都采取回扣的方式，而你不采用，顯然于自己的競爭地位不利，那么，如果也采用給予回扣的方式，又如何避開不正當競爭這張牌？　　徐律師：經營者銷售或購買商品，可以以明示方式給對方折扣，也可以給中間人傭金，但必須如實入帳，不得帳外給予，否則，構成不正當競爭；接受折扣，傭金的經營者也必須如實入帳，否則，構成受賄行為。

　　記者：企業的技術秘密和經營秘密是許多企業賴以生存的根本，然而，近年來，因侵犯商業秘密所引發的案件屢見不鮮，事實上，對商業秘密的保護，更重要的還在事前的防范。

　　徐律師：為防止企業商業秘密被侵犯，企業可采取以下幾個防范措施：

　　1、制定技術信息的保密制度。這也是構成商業秘密的形式要件。

　　2、產品出售時要注意不要向公眾明示屬于商業秘密的技術信息。

　　3、依法與參與某項科技成果研制的科技人員、行政管理人員，以及因業務上可能知悉技術秘密的人員或業務相關人員，簽訂保密協議。

　　4、對于企業技術權益和經濟利益有重要影響的有關科技人員和其他相關人員，企業可以與之在勞動聘用合同、知識產權權利歸屬協議或者技術保密協議中，約定競業限制條款，即約定有關人員在離開單位與一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。

　　5、企業應與有長期、穩定的業務關系的客戶簽訂保密協議。

　　記者：招標是商務活動中通用的交易方式，企業通過招標比較，能處于相對優越的地位，實現利益的最大化，但在招標活動中也常會發生投標者串通投標、抬高標價或壓低標價的行為，這必然會損害招標者的利益。作為招標人，應如何來防范投標者的這些行為？

　　徐律師：(1)要依法考察投標人的主體資格，應選擇有實力、有信譽的單位參與投標。(2)招標人應按市場價格或按國家頒布的指導價格合理編制標底，通過標底控制中標合同價格，從而達到保護招標人的利益的目的。(3)為防止投標人“聯標”，招標人應選擇一定的數量的投標人參加投標，使投標人難以形成“聯標”。根據法律有關規定，采取邀請招標方式的，應當至少三個以上投標人參加投標。

　　不正當競爭行為的法律救濟

　　經營者形成不正當競爭，損害到其它經營者的利益，受損害經營者如何保護自身呢？徐律師毫不遲疑地說，最好的辦法就是拿起法律武器保護自身的權益不受侵犯。對于不正當競爭行為的救濟，徐律師也提出了以下兩點非常有參考價值的建議：

　　(1)運用好與《反不正當競爭法》相配套的法律來對付不正當競爭行為。在我國，針對不正當競爭行為，能與《反不正當競爭法》相配套使用的有許多法律規范，如《價格法》防止價格壟斷，與《價格法》相配套的有《關于制止低價傾銷工業品的不正當價格行為的規定》及《價格違法行為行政處罰規定》等行政法規，防止低價傾銷的不正當競爭行為。《招投標法》，對招投標行為作了詳細的法律規定，反對“聯標”，虛假投標，低于成本競標等不正當競爭行為，使不正當競爭法中的違法投標有了更具體的法律依據。《廣告法》防止虛假廣告等行為。另外，國家科委發布的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》對商業秘密的保護也有了更明確的規定。

　　有關的司法、執法機關一旦根據上述法律規范認定企業構成不正當競爭行為，可責令停止違法行為；沒收違法所得；處以罰款；情節嚴重的，依法追究刑事責任，情節特別嚴重的，最高刑期可判入獄七年，并處罰金。

　　(2)收集證據至關重要。反不正當競爭的訴訟行為，證據至關重要，當事人要做好證據收集工作，技術難度大的如商業秘密的認定等案件，應由技術人員與律師聯合收集固定證據，對侵權事實做到把握十足，同時，在技術方案的公開程度上，合理利用訴訟技巧，做到既能擊敗對方，又能有效地保護秘密核心，必然會達到訴訟目的。

　　“農夫山泉”所引發的這場水戰究竟誰是贏家尚無定論，然而精明的商家很容易透過撩起的水霧，看到不正當競爭行為本身，有哪些類型的不正當競爭行為？如何防范？怎樣應對？———商家所關心的正是本報所關注的。本報記者謝雅萍

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