文/韓良

　　家族信托的設(shè)立關(guān)系到一個(gè)家族幾代人的利益與家族事業(yè)的興衰，因此，家族信托是否為“有效”設(shè)立至關(guān)重要。在當(dāng)前中國(guó)法環(huán)境下，如何操作才能設(shè)立有效的家族信托？

　　設(shè)立家族信托的有效性包含兩層含義，一是家族信托的設(shè)立要符合我國(guó)法律的要求，將來(lái)家族信托不會(huì)被司法機(jī)關(guān)判決無(wú)效或者被撤銷(xiāo)；二是家族信托的設(shè)立要符合當(dāng)事人特別是委托人的意愿，家族信托能夠順利運(yùn)行并且要有“效果”。

　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)信托法》(以下簡(jiǎn)稱《信托法》)的規(guī)定，有效的信托由四個(gè)法律要件構(gòu)成：一是具有合法的信托目的；二是具有適格的主體；三是合法并轉(zhuǎn)移了所有權(quán)的信托財(cái)產(chǎn)；四是合法有效的信托行為。家族信托的有效設(shè)立，一定要遵循這四個(gè)生效要件。

　　須有合法的信托目的

　　《信托法》第六條規(guī)定，設(shè)立信托，必須有合法的信托目的；第十一條規(guī)定，有下列情形之一的，信托無(wú)效：(一)信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會(huì)公共利益，(四)專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托；第十二條規(guī)定，委托人設(shè)立信托損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請(qǐng)人民法院撤銷(xiāo)該信托。

　　根據(jù)家族信托的職能，委托人一般不會(huì)設(shè)立專以訴訟為目的的家族信托。目的不合法的家族信托則大致分為兩類：違法信托和欺詐性信托。

　　違法信托

　　《信托法》第十一條第一項(xiàng)規(guī)定，信托目的違反法律、行政法規(guī)或者社會(huì)公共利益的，該信托無(wú)效。信托目的違法而導(dǎo)致信托無(wú)效的情形主要有：

　　第一，按照《婚姻法》規(guī)定，對(duì)于夫妻的共有財(cái)產(chǎn)，在離婚時(shí)應(yīng)當(dāng)合理地加以分配，如果一方當(dāng)事人為了獨(dú)占該財(cái)產(chǎn)，把本屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的財(cái)物以設(shè)立家族信托的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)移，這種信托目的就違反了《婚姻法》，該設(shè)立信托的行為是無(wú)效的；

　　第二，按照《繼承法》的規(guī)定，遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。如果委托人通過(guò)遺囑的方式設(shè)立信托，沒(méi)有為缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額及受益份額，則該份遺囑信托是無(wú)效的；

　　第三，按照《公司法》的規(guī)定，公司的負(fù)責(zé)人不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。公司的控股股東擅自將公司的全部股權(quán)設(shè)立家族信托，這種信托行為也是違法無(wú)效的；

　　第四，為了使法律、行政法規(guī)禁止獲得某種利益的人獲取信托利益而設(shè)立家族信托，該信托目的也是違法的，屬于無(wú)效的信托。另外，家族信托目的違反社會(huì)公共利益的，該信托無(wú)效。

　　欺詐性信托

　　《信托法》第十二條規(guī)定，欺詐性信托是指委托人以損害其債權(quán)人利益，即以欺詐債權(quán)人為目的而設(shè)立的信托。欺詐性信托構(gòu)成債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)的對(duì)象，《信托法》規(guī)定債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)原因之日起一年內(nèi)行使，否則該撤銷(xiāo)權(quán)歸于消滅。

　　按照民事法律的基本原則，一項(xiàng)民事法律行為無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。對(duì)于信托目的違法的信托，實(shí)踐中應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：第一，部分無(wú)效的信托不會(huì)導(dǎo)致全部信托無(wú)效。對(duì)于違法信托，其中一部分信托目的違法會(huì)導(dǎo)致該部分信托無(wú)效，但不會(huì)導(dǎo)致整個(gè)信托無(wú)效；第二，為了平衡債權(quán)人和善意家族信托受益人的利益，債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)時(shí)，不影響善意受益人已經(jīng)取得的信托利益。

　　家族信托主體要適格

　　設(shè)立家族信托，必須有適格的信托主體，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的主體資格，包括民事權(quán)利能力和民事行為能力。

　　委托人是家族財(cái)產(chǎn)的合法擁有者或家族事業(yè)的創(chuàng)建者

　　《信托法》第十九條規(guī)定，委托人應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的自然人、法人或者依法成立的其他組織。《信托法》規(guī)定的委托人的主體范圍非常廣泛，但家族信托的委托人具有一定的限定性，如果家族信托的委托人不適格，會(huì)導(dǎo)致家族信托無(wú)效。因此，在家族信托設(shè)立時(shí)關(guān)于委托人要特別注意以下兩點(diǎn)：

　　第一，家族信托的最終委托人只能是自然人，在實(shí)踐中一般是家族事業(yè)的創(chuàng)始人或夫妻。因?yàn)榧易逍磐惺敲袷滦磐校�與營(yíng)業(yè)信托的委托人可以是自然人、法人或其他組織不同，家族信托的委托人只能以歸屬于其名下的合法財(cái)產(chǎn)及家族事務(wù)設(shè)立信托，而受益人一般為委托人的近親屬，因此委托人只能是自然人。

　　第二，委托人應(yīng)該是家族財(cái)產(chǎn)的合法擁有者或者家族事業(yè)的創(chuàng)建者。與營(yíng)業(yè)信托不同，家族信托的委托人不必是“合格投資者”，但必須是家族財(cái)產(chǎn)的合法擁有者，或者家族事業(yè)的創(chuàng)建者。

　　受托人不宜由自然人擔(dān)任

　　由于家族信托屬于民事信托，無(wú)論理論上還是法律上，自然人都可以成為家族信托的受托人，但從設(shè)立家族信托的有效性來(lái)講，除了涉及一些簡(jiǎn)單的保護(hù)性信托外，在我國(guó)現(xiàn)階段家族信托的受托人不宜由自然人擔(dān)任，其理由如下：

　　第一，我國(guó)沒(méi)有信托文化的土壤。信托制度的產(chǎn)生得益于英國(guó)衡平法與基督教特別是清教徒所信奉的一些特殊原則，如為他人利益受托管理財(cái)產(chǎn)是完成上帝交給的神圣職責(zé)，是弘揚(yáng)上帝慈愛(ài)的圣名，必須盡職盡責(zé)，不能收取報(bào)酬等。我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)奉行的是儒家親緣文化，沒(méi)有形成獨(dú)特的“受托人”文化，如果自然人擔(dān)任受托人，其行為很難符合信托中“受托人”的行為規(guī)范。

　　第二，很難保證信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性與管理的有效性。信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于委托人和受托人，需要受托人單獨(dú)建賬、獨(dú)立運(yùn)營(yíng)，這對(duì)一個(gè)自然人來(lái)講是很難做到的，一旦信托財(cái)產(chǎn)與受托人的固有財(cái)產(chǎn)發(fā)生混同，將會(huì)導(dǎo)致家族信托的糾紛甚至解除。另外，與英國(guó)當(dāng)年自然人主要受托管理土地等簡(jiǎn)單的財(cái)產(chǎn)與家族事務(wù)不同，現(xiàn)在的家族財(cái)產(chǎn)管理與事務(wù)管理非常復(fù)雜，單獨(dú)的自然人很難承受。

　　第三，與自然人擔(dān)任受托人相配套的法律制度缺位。如《信托法》第十條規(guī)定的信托登記制度，自然人將會(huì)面臨比信托公司更大的登記難度，信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自然人名下通常比轉(zhuǎn)移給信托公司更容易被稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為是交易性轉(zhuǎn)移而課稅。

　　因此，從現(xiàn)實(shí)角度出發(fā)，家族財(cái)產(chǎn)管理與家族事務(wù)管理應(yīng)該由更加專業(yè)的信托公司、商業(yè)銀行的私人銀行、律師事務(wù)所擔(dān)任受托人，委托人信任的自然人可以擔(dān)任家族信托的保護(hù)人。

　　受益人的特殊主體資格問(wèn)題

　　根據(jù)《信托法》規(guī)定，家族信托受益人的范圍廣泛，一般沒(méi)有限制性要求，委托人的親屬、家族企業(yè)的員工、其他需要幫助的人都可以成為受益人。但在家族信托設(shè)立的實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)遇到以下主體作為受益人的問(wèn)題：

　　第一，尚未出生的委托人的后代可以成為受益人。我國(guó)《繼承法》規(guī)定，遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，如果胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。實(shí)際上，我國(guó)《信托法》未要求信托設(shè)立時(shí)受益人必須存在，只要求受益人或者受益人范圍能夠加以確定即可。因此，胎兒以及尚未出生的委托人的后代也可以成為家族信托關(guān)系中的受益人。

　　第二，外國(guó)人能否成為受益人。設(shè)立家族信托時(shí)，委托人經(jīng)常面臨具有外國(guó)國(guó)籍的子女或者孫子女問(wèn)題。外國(guó)的自然人能否成為受益人，我國(guó)《信托法》對(duì)此未作明確限制，因此外國(guó)人原則上可以作為家族信托的受益人。但是，如果有關(guān)法律、法規(guī)對(duì)外國(guó)人取得某物或者某項(xiàng)權(quán)利有限制性規(guī)定，而該物或者該項(xiàng)權(quán)利作為受益權(quán)客體應(yīng)當(dāng)移轉(zhuǎn)給該外國(guó)人的，則外國(guó)人不得成為該信托的受益人。例如，以私人收藏的文物作為信托財(cái)產(chǎn)，信托文件規(guī)定由受托人將該文物移轉(zhuǎn)給受益人，則外國(guó)人不能作為該信托的受益人。

　　信托財(cái)產(chǎn)的合法性

　　委托人設(shè)立家族信托的財(cái)產(chǎn)必須具有合法性，否則會(huì)存在使家族信托無(wú)效或者被撤銷(xiāo)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　不能設(shè)立家族信托的財(cái)產(chǎn)范圍

　　根據(jù)《信托法》要求，以下財(cái)產(chǎn)不能設(shè)立家族信托：

　　第一，非法的財(cái)產(chǎn)。委托人以非法財(cái)產(chǎn)或者《信托法》規(guī)定不得設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)設(shè)立家族信托的，該信托無(wú)效。例如走私、盜竊、搶劫獲得的非法財(cái)產(chǎn)以及其他非法侵占的公私財(cái)產(chǎn)，他人的財(cái)產(chǎn)包括夫妻另外一方的財(cái)產(chǎn)等，都屬于上述情況。

　　第二，不存在的財(cái)產(chǎn)。不存在的財(cái)產(chǎn)，包括尚未存在的財(cái)產(chǎn)和已經(jīng)不存在的財(cái)產(chǎn)。委托人將來(lái)可能取得的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利、已經(jīng)依法轉(zhuǎn)讓給他人的財(cái)產(chǎn)或權(quán)利、已經(jīng)失效的權(quán)利等，均不得以此設(shè)立家族信托。

　　第三，權(quán)屬不清的財(cái)產(chǎn)。在家族信托設(shè)立過(guò)程中，受托人應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)立家族信托的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行核實(shí)，包括對(duì)委托人擬設(shè)立信托財(cái)產(chǎn)的質(zhì)量、數(shù)量、權(quán)利憑證等進(jìn)行審查，不得接受存在權(quán)利瑕疵的財(cái)產(chǎn)。

　　第四，未經(jīng)批準(zhǔn)的限制流通的財(cái)產(chǎn)。未經(jīng)批準(zhǔn)的限制流通的財(cái)產(chǎn)，不能作為信托財(cái)產(chǎn)。

　　如何從程序上保障設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)合法

　　依照《信托法》中的謹(jǐn)慎原則，受托人及律師需要對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的合法性進(jìn)行認(rèn)真仔細(xì)的審核，以保證信托財(cái)產(chǎn)設(shè)立的有效性。未來(lái)信托業(yè)協(xié)會(huì)和律師協(xié)會(huì)等組織可以制定一些從程序上保障設(shè)立信托財(cái)產(chǎn)合法性的盡責(zé)指引規(guī)范。

　　第一，對(duì)于現(xiàn)金類資產(chǎn)，委托人要出具收入證明以及取得該現(xiàn)金類資產(chǎn)的其他證明以及完稅證明。

　　第二，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，委托人要出具不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)；對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，委托人要出具購(gòu)買(mǎi)證明或者取得動(dòng)產(chǎn)的證明。以限制流通的財(cái)產(chǎn)(權(quán)利)設(shè)立家族信托的，例如金銀、文物等，在信托設(shè)立前，只有在依法經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)(權(quán)利)的授權(quán)后，才可以作為信托財(cái)產(chǎn)。對(duì)于以上兩種情況，律師可以提供法律見(jiàn)證或者由公證處出具公證。

　　第三，對(duì)于股權(quán)信托，可以參照上市公司的一些要求，由注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)其進(jìn)行審計(jì)和評(píng)估并出具相應(yīng)報(bào)告，由律師對(duì)其財(cái)產(chǎn)合法性出具法律意見(jiàn)書(shū)。

　　信托行為的生效要件

　　信托依信托行為而設(shè)立，信托行為需要包括兩個(gè)要件：一是主觀要件，當(dāng)事人設(shè)立信托應(yīng)該采取信托合同的方式；二是客觀要件，包括信托財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移行為及信托登記行為。

　　設(shè)立家族信托應(yīng)該采取信托合同的方式

　　《信托法》規(guī)定，信托要采取書(shū)面形式，雖然遺囑也屬于《信托法》允許的一種設(shè)立信托的書(shū)面形式，但是在實(shí)踐中引發(fā)的問(wèn)題較多，其原因在于：

　　第一，遺囑往往屬于委托人一方的意思表示，受托人是否接受委托還是一個(gè)未知數(shù)，遺囑信托往往處在效力未定的狀態(tài)。

　　第二，即使受托人同意委托，也存在相關(guān)利害關(guān)系人的抗辯使遺囑信托無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)，如委托人在神智不清的狀態(tài)下設(shè)立了遺囑，有數(shù)份內(nèi)容矛盾的遺囑等。

　　第三，遺囑需要在委托人身故后才發(fā)生效力，但由于信托登記不能的原因使得該信托難以生效。如甲某自書(shū)遺囑設(shè)立遺囑信托，將其名下的不動(dòng)產(chǎn)信托給其朋友乙，按照《信托法》，該房產(chǎn)必須過(guò)戶到乙的名下并且辦理信托登記才能生效，但在現(xiàn)有的法律環(huán)境下，自然人受托人辦理不動(dòng)產(chǎn)信托登記很難操作。而信托合同是委托人與受托人經(jīng)過(guò)反復(fù)推敲、協(xié)商一致訂立的，具有穩(wěn)定性與權(quán)威性，避免了遺囑信托存在的以上問(wèn)題，應(yīng)該成為設(shè)立家族信托的主要書(shū)面形式。

　　財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為是否需要支付對(duì)價(jià)

　　委托人將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到受托人名下，是一種非交易行為，一般情況下不需要支付對(duì)價(jià)。在一些特殊的面臨較大不確定性的情況下，海外一些信托的設(shè)立也采取了交易的方式，如為了規(guī)避遺產(chǎn)稅，香港“鋼鐵大亨”龐鼎文采取交易的方式建立了家族信托。

　　在我國(guó)，如果不是用全部財(cái)產(chǎn)建立家族信托，而是用部分財(cái)產(chǎn)，特別是需要登記的不動(dòng)產(chǎn)、權(quán)屬爭(zhēng)議較大的財(cái)產(chǎn)，可以采取交易的方式建立家族信托，即信托機(jī)構(gòu)支付對(duì)價(jià)給委托人，委托人將信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給信托機(jī)構(gòu)，信托機(jī)構(gòu)成為信托財(cái)產(chǎn)的真正所有權(quán)人。此種方式設(shè)立家族信托的優(yōu)勢(shì)，一方面規(guī)避了信托登記的環(huán)節(jié)，另一方面也避免了債權(quán)人等相關(guān)權(quán)利人對(duì)未來(lái)信托效力的挑戰(zhàn)問(wèn)題。但存在的問(wèn)題是：一是增加了設(shè)立家族信托的交易成本與稅收成本；二是引發(fā)了復(fù)雜的財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)處理問(wèn)題。

　　家族信托的登記

　　《信托法》第十條規(guī)定，設(shè)立信托，對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力。

　　該條規(guī)定確認(rèn)了我國(guó)信托登記實(shí)施雙重登記制度，包括財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記和信托登記。但雙重登記制度給我國(guó)民事信托特別是家族信托的有效設(shè)立出了一個(gè)很大的難題：在該制度沒(méi)有被立法改變之前，如何操作才能設(shè)立有效的信托？

　　我國(guó)學(xué)者周小明對(duì)《信托法》第十條進(jìn)行了限縮解釋，認(rèn)為依法需要辦理登記手續(xù)且能產(chǎn)生權(quán)利轉(zhuǎn)移效力的，才需要辦理信托登記。股權(quán)特別是非上市公司股權(quán)屬于不登記不得對(duì)抗第三人的財(cái)產(chǎn)，依據(jù)該主張可以不必辦理信托登記。即使需要辦理股權(quán)信托登記，由于信托公司開(kāi)展股權(quán)信托業(yè)務(wù)已有先例，無(wú)論工商行政管理部門(mén)還是證券登記結(jié)算部門(mén)都容易接受這種登記方式。因此，除資金信托外，可以將不動(dòng)產(chǎn)等有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的財(cái)產(chǎn)裝入公司中，形成委托人的股權(quán)，委托人再以股權(quán)方式設(shè)立家族信托。

　　目前銀監(jiān)會(huì)正主導(dǎo)在上海建立全國(guó)統(tǒng)一的信托登記中心，這種建立全國(guó)統(tǒng)一的信托登記制度無(wú)疑對(duì)提高信托產(chǎn)品的公示效率，增加信托產(chǎn)品交易的安全性具有重要意義。但對(duì)家族信托來(lái)講，尚存在以下問(wèn)題：

　　第一，《信托法》規(guī)定的信托登記制度是強(qiáng)制性法定登記制度，上海信托登記中心的登記活動(dòng)屬于自愿的產(chǎn)品登記，雖具有一定的證明效力，并無(wú)法律上的對(duì)抗和公示效果，也不能解決《信托法》第十條的信托生效問(wèn)題。

　　第二，建立全國(guó)性的信托登記中心與我國(guó)現(xiàn)行的屬地登記原則相悖。

　　第三，銀監(jiān)會(huì)頒布的規(guī)范性文件屬于部門(mén)規(guī)章，一旦因在上海信托登記中心進(jìn)行登記的信托發(fā)生效力問(wèn)題爭(zhēng)議，司法機(jī)關(guān)是否支持其效力也是一個(gè)未知數(shù)。因此，對(duì)該信托登記的嘗試屬于過(guò)渡性措施，在我國(guó)建立統(tǒng)一的信托登記制度任重而道遠(yuǎn)。

　　作為過(guò)渡，信托登記可以考慮在采用屬地登記原則的同時(shí)，以全國(guó)統(tǒng)一備案的形式進(jìn)行公示。我國(guó)目前權(quán)屬登記以屬地登記為原則，將信托登記機(jī)構(gòu)與權(quán)屬登記機(jī)構(gòu)合二為一更為適宜，既與我國(guó)現(xiàn)行權(quán)屬登記制度相協(xié)調(diào)，又避免了重復(fù)登記現(xiàn)象的產(chǎn)生；既維護(hù)了交易安全，又給當(dāng)事人提供了便利。

　　按照以上四個(gè)要件設(shè)立的信托，即受法律保護(hù)，除非《信托法》規(guī)定的情形，否則信托財(cái)產(chǎn)不能被強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)審慎原則，信托的無(wú)效和被撤銷(xiāo)也要遵循嚴(yán)格的司法管轄與除斥期間的要求，只有法院才有權(quán)裁決信托的無(wú)效和做出信托被撤銷(xiāo)的判決，其他任何司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)都無(wú)權(quán)認(rèn)定信托的無(wú)效、也無(wú)權(quán)撤銷(xiāo)已經(jīng)生效的信托。撤銷(xiāo)家族信托的申請(qǐng)權(quán)要嚴(yán)格按照《信托法》規(guī)定的一年除斥期間進(jìn)行。在缺乏相關(guān)法律規(guī)定的前提下，為保障家族信托的有效性，一方面需要實(shí)務(wù)界總結(jié)出有效設(shè)立家族信托的規(guī)程和方法；另一方面也有賴于司法機(jī)關(guān)及時(shí)做出相應(yīng)判例，為業(yè)界提供可供遵循的先例。

　　(作者韓良為南開(kāi)大學(xué)[微博]法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。本文原標(biāo)題為《家族信托設(shè)立的有效性芻議》，刊載于《當(dāng)代金融家》2015年第8期)