文/呂玉豐

　　在中國大陸，近99%的企業家在事業或財產傳承上，愿意采取直接移交給后代的方式，而不愿意采取家族信托的方式。其中一個重要原因在于現行《信托法》與家族信托的需要之間存在著嚴重的沖突。

　　▲1953年日本對信托業確定了分業經營的模式，提出了長期金融和短期金融分離的方針，要求信托銀行以信托業務為主，發揮長期金融職能，而原來兼營信托業務的銀行則不再經營信托業務。日本經驗的啟示在于：政府對于信托制度的供給和發展路徑設計，決定了信托業的發展速度和成熟度。圖為三井住友信托銀行建筑外景

　　在我國，“家族信托”這一概念，目前可能主要是信托業界在討論，而信托法學界的著作中鮮見這一概念。但我們越檢視現行《信托法》的立法背景、理由，就會越加清晰地看到在現行立法框架下家族信托的蹣跚步履。

　　“家族信托” 如何界定

　　在信托法學界關于信托的通常分類中，有公益信托與私益信托的分類、民事信托與商事信托的分類、合同信托與遺囑信托的分類、個別信托與集團信托的分類等。在我國信托業界，有一種看法認為“家族信托是一種有效的財富傳承方式，是高凈值人士首選的一種管理家族資產的載體”，是指“以家庭財富的管理、傳承和保護為目的的信托，在內容上包括以資產管理、投資組合等理財服務實現對家族資產負債的全面管理，更重要的是提供財富轉移、遺產規劃、稅務策劃、子女教育、家族治理、慈善事業等多方面的服務”。

　　如果不考慮受托人是否以經營信托為業的因素，我國信托業界提出的“家族信托”應該相當于我國信托法學理上的民事信托（或稱為非營業信托）的概念，也就是英美法上作為信托制度賴以發展的基礎的、典型的、傳統的信托：“財產的所有人（委托人），為了子孫的撫養和教育等目的，把這些財產轉讓于值得信賴的人（受托人），受任的受托人按照信托目的，承擔管理和處分信托財產的義務。這是在家庭和親屬內部以財產的管理、分配和轉移為目的的、一般稱之為‘家事信托（family trust）’的信托類型”。

　　盡管我們可以將家族信托比作民事信托，但是，關于究竟何為民事信托的問題，無論在學理上還是在現行法律的明文規定上，均無定論。在現行《信托法》上，民事信托、營業信托以及公益信托構成了所有的信托類型，而關于什么是民事信托，或者說民事信托與營業信托的區分標準，法律上并未予以進一步明確，由此導致在兩者的區分標準問題上，學界觀點也不盡一致，主要有三種觀點。

　　第一種觀點認為，兩者之間的區分應依據受托人是否專門從事信托業務而定，與委托人、信托目的等因素無關，由專業信托經營機構或曰營業性信托機構擔任受托人所從事的信托活動，為營業信托。反之，以非營業性機構作為受托人所從事的信托活動，是民事信托。

　　第二種觀點認為，區分兩者的標準應該是“受托人承受信托是否超越了被動性管理或處分信托財產的情形，該行為是否具有反復、繼續性”，并且，“營業信托的受托人無論是否存在特別約定，都可以要求取得相應的報酬”。顯然，與第一種觀點不同的是，第二種觀點關于兩者的區分在受托人從事信托是否具有盈利性的基礎上增加了受托人管理信托財產方式的特殊要求，按照該特殊要求，即便是以經營信托為業者從事的信托活動，如果受托人的作用僅僅在于被動性或消極的管理或處分信托財產，則該信托也應劃歸民事信托的范疇。

　　第三種觀點認為，兩者的區分標準應在于受托人的性質和設立信托的具體目的，其中營業信托是個人或法人以財產增值為目的，委托營業性信托機構進行財產經營而設立的信托；民事信托是個人為撫養、扶養、贍養、處理遺產等目的，委托受托人以非營利業務進行財產管理而設立的信托。顯然，該種觀點關于民事信托的界定系在受托人非營利性的基礎上增加了關于委托人設立信托的目的的具體要求。但是，按照該種觀點，如果個人為撫養、扶養、贍養、處理遺產等目的，委托受托人以盈利業務進行財產的管理而設立信托的話，則該信托究竟屬于民事信托還是屬于營業信托將無法說明。

　　筆者認為，在家族信托的界定上，不應采取現行《信托法》第三條的思路，將家族信托界定為民事信托或營業信托，而是應當結合目前我國信托業實踐的需要對其予以界定，即從委托人設立信托的目的出發對其予以界定，至于受托人的性質應在所不問。據此，應認為家族信托是指委托人為撫養、贍養、在家庭成員間分配財產、處理遺產等目的而設立的信托。

　　信托的特征與家族信托

　　與目前我國信托業實踐中的信托類型相比，家族信托具有如下特征。

　　第一，委托人之所以設立信托的目的方面的特征。在我國目前的信托業實踐中，最常見的信托類型為集合（查詢信托產品）以及單一資金信托（以下簡稱“金融信托”）。委托人設立或認購金融信托的主要目的在于實現信托財產的保值、增值。而委托人設立家族信托的目的往往并不在于——至少不主要在于——信托財產的增值，而是在于以財產為媒介，通過信托制度的特點或者某些功能達到處理家庭事務的目的，比如業內所探討的事業在數代人之間的傳承、子女教育、特殊家庭成員的撫養及贍養等。這一特征決定了委托人通過設立家族信托所需要表示的意思的內容可能會更為豐富多樣，而不似金融信托般格式化、標準化。

　　第二，所發揮的信托的功能方面的特征。無論對信托的功能采取何種劃分標準，其最終根源均在于《信托法》關于“信托”的定義中提到的三個最基本的功能，其一為財產轉移功能，即委托人為信托之目的將財產轉讓給受托人的功能；其二為他人利益的功能（站在委托人的角度即為贈與功能），即受托人雖然在法律上享有信托財產的所有權，但是該項所有權是有負擔的；其三為代他人管理（含處分）財產的功能。

　　家族信托所體現出來的信托的功能，首先是財產轉移功能，即信托財產由委托人轉移給受托人，這一功能的實現導致信托財產與委托人的財產實現了隔離，繼而避稅、風險隔離等目的才可能得以實現。這一功能也決定了家族信托的期限通常要長于金融信托的期限；其次為他人利益的功能，即受托人須為受益人的利益管理處分信托財產，這一功能的實現導致信托財產與受托人的財產實現了隔離，繼而所謂的財產傳承的目的方得以實現。這一功能也決定了家族信托通常是他益信托；最后才是信托制度在金融信托中體現的功能，即“受人之托，代人理財”的功能。這一功能實際上與其說是信托制度的功能，不如說是專家受托人的功能。

　　第三，所體現的價值理念方面的特征。信托的價值理念，學界將其稱為價值取向，有認為信托的基本價值取向是自由與效率，也有認為是“包含了自由主義與資本主義的所有特質與價值取向”，信托的歷史沿革則表明“信托與私人財富之支配自由牢不可分”。

　　觀學界之各種觀點，無論其如何界定信托的價值理念，終不能脫離“自由”的理念。由于金融信托在很大程度上已經標準化，甚至達到了幾近演變為金融產品、證券化的程度，所以這一價值理念體現得并不明顯，比如委托人只有“買”與“不買”的自由，而關于信托的內容則幾乎沒有任何發言權，甚至作為產品設計者的受托人都幾乎沒有發言權，而是必須受限于其細致如發絲的各種監管指令。也正因為如此，金融信托所體現的價值理念實際上是效率，即以投融資工具的形式，將社會閑置資金輸送至社會中最需要的環節，使得社會閑置資金的效用得以最大限度的發揮。

　　對于家族信托，則全非如此。從家族信托利用的信托制度的主要功能來看，家族信托中貫徹的價值理念應該是自由。如果將金融信托的“效率”理念更全面地說成是“社會效率”理念的話，那么家族信托的“自由”理念則應說成是“個人自由”的理念，并且，這種自由往往具有一種突破或反抗社會限制的傾向。從這種意義上講，目前信托業實踐中的一部分單一資金信托實際上具備某些家族信托的特點。

　　為什么要提《信托法》品格

　　據信托業實踐調查，在中國大陸，近99%的企業家在事業或財產傳承上，愿意采取直接移交給后代的方式，而不愿意采取家族信托的方式。這個問題與很多方面都有關系，比如傳統的因素、政治的因素、社會的因素等，但其中一個重要因素應該是立法方面的因素。

　　自現行《信托法》正式確立以來，我國的信托業務發展突飛猛進，凸顯了信托立法的作用，但具體而言，則應為立法對金融信托業務的規范性作用。由于金融信托業務著重發揮的功能系信托的管理功能，或者說是“專家理財”的功能，所以，要想促進金融信托業務的開展，信托立法必須著重于規范乃至于限制作為“理財專家”的受托人，為受托人規定各種嚴格的責任、義務，令其不敢違背“代人理財”的職責。

　　單就這個目標而言，現行《信托法》是成功的。而其成功的原因則在于其中規定了大量的強制性以及禁止性條款，令受托人不敢不從。這種大量的強制性以及禁止性條款表現了《信托法》在品格上的強行法一面。

　　但是，任何一部法律，尤其是涉及平等主體之間法律關系的民商事法律，除了規范作用外，還應該有指導作用。無可爭議的是強制性條款也具備指導作用，且其指導性更為明確，但是，同時也意味著更為僵硬。相對而言，任意性規范則在指導的同時還給了當事人以自由。前已述及，“自由”正是家族信托的價值理念所在。所以，如果一部《信托法》缺少這種自由的精神，那么家族信托在該法域下的發展很可能便無從談起。

　　關于信托法的品格的研究，按照國內學者的研究整理，主要有四種觀點：其一為“任意法說”，認為信托法在性質上為任意法，甚至認為信托即合同。該種觀點的代表人物為美國學者John H. Langbein。但是，該美國學者主張任意法的觀點其實是有前提條件的，即該種觀點中的所謂信托限于“禮物性個人信托，在家族內有條件的財產轉移的范例”，而不包括商業信托、慈善信托以及作為補救措施的推定信托；其二為“強制法說”，認為有關信托關系以及基于這一關系所產生的權利和義務的規定均屬于強制性規范。該種觀點主要為國內部分學者持有；其三為“任意法與強行法并行說”，認為信托法在基本性質為任意法，但同時又以強制法為其補充性質。該種觀點主要為臺灣地區部分學者持有；其四為“具體研究說”，該說認為“對信托法性質的研究還應當進一步具體化，即這一研究不僅應當以信托法整體為研究對象，還尤其應當以存在于該法中的每一項規范為研究對象，并通過這后面一項研究對存在于該法中的每一項規范究竟是屬于任意性規范還是強制性規范予以準確揭示”。即按照大陸法系關于任意法與強制法的通常區分標準，不能籠統地說現行《信托法》在性質上為強行法還是任意法。

　　因此，對這個問題，需要回到法理上關于任意法與強行法區分的意義或者說是目的。對任意法與強行法進行區分的一個目的在于說明當事人對相互之間的權利義務關系可否做出與法律規定相反的約定。這也正是Langbein將美國的《信托法》（限于規范家事信托的普通法）界定為任意法的原因。據此也可以認為日本現行的《信托法》為任意法。

　　按照上述的理論分析，可以認為我國現行《信托法》在品格上應認定為是強行法，因為在現行《信托法》關于信托當事方權利義務的規定中并未發現授權當事人可以對信托文件的約定予以變更的統一規定。

　　“強行”品格VS“自由”理念

　　前面已經提到，家族信托的價值理念在于自由。這種自由主要是指委托人對于信托條款設置的自由。從這個意義上，現行《信托法》與家族信托的需要之間存在著嚴重的沖突。具體而言，這種沖突表現在以下幾個方面。

　　一是關于委托人、受益人權利的強行規定導致的沖突。

　　如前文所講，現行《信托法》的一個立法動機在于給社會閑置資金提供了一個投資渠道，這一方面解決了投資渠道欠缺的問題，另一方面起到了集中資金的作用。從這個角度看，投資者，尤其是作為普通民眾的投資者的權利亟須法律保護，而最為有效、同時也是極為必要的保護方式莫過于現行《信托法》的做法，即以強行法條文的形式對委托人、受益人的權利予以規定。

　　之所以言其最為有效，是因為這種方式連權利人放棄權利的自由可能都排除了；之所以言其極為必要，是因為面對在各方面都居于強勢地位的信托機構，委托人、受益人確實需要保護，而如果不采取這種極端的保護方式，那么信托機構很有可能會利用其優勢地位，比如產品由其開發設計的地位，通過合同條款而使委托人、受益人的合法利益遭受損害。

　　但是，對于家族信托而言，《信托法》的這種保護性設計適得其反。現行《信托法》第四十九條規定，受益人享有《信托法》第二十條至第二十三條所規定的委托人的各項權利，包括知情權、調整信托財產管理方法的請求權、申請撤銷權以及解任受托人的權利。很顯然，委托人在設計家族信托時，受益人享有的這些權利很有可能與委托人的意圖相左，比如，委托人很可能不想讓受益人了解信托的運作狀況，更不想讓其享有調整信托財產管理方法的權利，而只是讓其可以定期拿到一定數額的信托利益。在受益人是限制民事行為能力人或無民事行為能力人，從而其監護人可以代行這些權利的情況下，情況將更加糟糕。但是，按照現行《信托法》第四十九條的規定，受益人的這些權利顯然是不可以通過約定予以事先排除的，不僅如此，受益人的這些權利甚至還可以通過法院裁決的形式對抗委托人。這在某種程度上導致他益性質的家族信托形同贈與，即財產一旦脫離贈與人之手，基本上就是受贈人說了算了。

　　二是關于受托人謹慎義務的強行規定導致的沖突。

　　現行《信托法》第二十五條第二款對受托人的謹慎義務做出了強行的規定。根據該款規定，受托人的誠實、信用、謹慎、有效管理的義務不加區分地適用于在中華人民共和國境內從事的任何信托活動，當然包括家族信托活動。該款規定的立法理由或目的從本文前面的論述可清晰看到，此處不再贅述。之所以說該款與家族信托是相沖突的，是因為委托人設立家族信托時可能根本不需要，甚至基于某種特殊情況會反對受托人承擔所謂的“誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”，比如在委托人只需要受托人為受益人的利益消極持有信托財產而無須管理或處分信托財產的情況。

　　三是關于共同受托人責任的強行規定導致的沖突。

　　按照現行《信托法》第三十二條第二款的規定，共同受托人之一要對其他共同受托人的不當行為承擔連帶責任。其理由在于“共同受托人之間對信托財產是共同管理關系，平等地共享受托人權利”。但是，在家族信托存在多個受托人的情況下，委托人可能事先就受托人之間的管理權限做出了安排，安排的結果很可能并非如立法者心目中預想的那種“共同管理關系”。在兩者不一致的情況下，家族信托的安排很有可能被認定為因違反強行規定而無效。

　　“自由”路在何方

　　那么就業界目前所掌握的，家族信托的自由理念如何才能沖破強行法的樊籠呢？顯然有兩條路可以走。

　　其一，也是最為直接的一條路，對現行的《信托法》進行修訂，如同日本在2006年所作的《信托法》修訂那樣，通過一個籠統的條款，將信托法的強行法品格扭轉過來。與此同時，鑒于我國自《信托法》頒布以來在信托投資人保護以及受托人監管方面積累了大量的經驗，將保護投資人、限制受托人的任務交給規制信托業的法律，從而達到解放《信托法》的目的。

　　其二，通過最高人民法院的司法解釋達到解放家族信托的目的。在我國目前的體制下，最高法院的司法解釋實際上承擔了部分造法功能，所以這也是一條備選的路徑。但是，由于從文義上看，《信托法》的強行法色彩過于明顯，所以，與第一條路徑相比，司法解釋的路徑可能將更為艱辛。

　　 （作者為中誠信托有限責任公司合規與風控部副總經理）