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　　來源：游云庭　　

　　據(jù)媒體報道[i]，網(wǎng)名PDD的知名《英雄聯(lián)盟》游戲主播劉謀[ii]因在網(wǎng)絡(luò)直播中演唱歌曲《向天再借五百年》，遭版權(quán)方起訴索賠10萬元，PDD隨即公開道歉，但版權(quán)方目前還沒有接受道歉，雙方正在協(xié)商中。以筆者對電競行業(yè)的了解，作為頭部主播，PDD的年收入應(yīng)該超過千萬元，那么他在直播中演唱未經(jīng)授權(quán)的歌曲，賠十萬元合理嗎？下面是筆者的分析：

　　一、直播間唱歌一定侵權(quán)嗎？

　　詞曲創(chuàng)作者享有受《著作權(quán)法》保護的詞曲版權(quán)，不過大多數(shù)普通網(wǎng)民開直播間唱歌法律風險不大，只要不開打賞，不發(fā)商業(yè)廣告，并不需要授權(quán)，只需要標明歌名和詞曲作者名稱就行。依據(jù)是《著作權(quán)法》第二十四條：免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬，且不以營利為目的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當指明作者姓名或者名稱、作品名稱……這個規(guī)定叫合理使用，立法目的是為了平衡著作權(quán)人和公眾的利益。

　　雖然有專家認為現(xiàn)場免費表演構(gòu)成合理使用，網(wǎng)絡(luò)表演不算[iii]，但筆者認為，法條的規(guī)定是明確的，并未區(qū)分網(wǎng)絡(luò)表演和現(xiàn)場表演，哪怕權(quán)利人起訴，法院也不一定會支持，所以普通網(wǎng)民免費表演構(gòu)成侵權(quán)的現(xiàn)實風險很小。但PDD的直播不一樣，作為熱門游戲《英雄聯(lián)盟》的頭部主播，他的直播雖然沒有向觀眾收費，但卻是接受打賞的，而且他的直播間非常賺錢，每月有上百萬元的粉絲打賞[iv]，所以在直播間里唱歌就應(yīng)當被認定為營利行為，不能納入合理使用。

　　二、主播月入百萬唱歌侵權(quán)賠十萬多嗎？

　　乍一看這個問題并不是問題，直播間每月流水百萬，唱侵權(quán)歌賠十萬不是很正常？但就筆者的經(jīng)驗來看，法院判決的話，應(yīng)該賠不了那么多。我國法院的侵權(quán)判賠主要依據(jù)有三：1、權(quán)利人的損失；2、侵權(quán)者的獲利；3、如果前兩項都沒有數(shù)據(jù)的，法院酌定。

　　本案中權(quán)利人要證明自己的損失，要拿出在先的授權(quán)合同，據(jù)筆者了解，權(quán)利人對外的授權(quán)都是批量授權(quán)的，比如給互聯(lián)網(wǎng)平臺，都是成千上萬首歌的曲庫，一般按每首歌幾十元到上百元進行授權(quán)，平臺獲得授權(quán)后，也是全平臺的所有主播都能用，一首歌的詞曲授權(quán)萬元以上的，多半是用于商業(yè)廣告。所以，本案中權(quán)利人較難證明自己因單首歌的侵權(quán)損失較大。

　　就獲利而言，本案中權(quán)利人如果主張PDD的直播間流水直接視為他的侵權(quán)獲利，法院支持的可能性非常小。因為權(quán)利人的律師很難證明直播間流水和PDD唱歌之間的因果關(guān)系。PDD能在直播間獲得高額打賞，主要原因還是他作為《英雄聯(lián)盟》這個頭部游戲的頭部主播的游戲直播行為，至于唱歌，只是直播閑暇的怡情行為，能作為獲利的最多是唱歌期間的打賞，但不能認定為獲得其他打賞的主要原因。

　　所以本案還是法院酌定的可能性更高，對詞曲版權(quán)侵權(quán)，法院的判賠一般分兩部分：1、單首詞曲的侵權(quán)賠償；2、維權(quán)的公證費、律師費等合理開支。單首詞曲各地法院的判賠標準差異還挺大。之前音著協(xié)曾經(jīng)因為斗魚一姐馮提莫在直播中播放歌曲《戀人心》并哼唱部分內(nèi)容起訴斗魚平臺索賠42600元，最終北京知識產(chǎn)權(quán)法院僅支持5200元（損失2000元，合理開支3200元）[v]。而深圳前海法院在騰訊訴字節(jié)的案件中，多個案件單首歌曲判賠超1萬元[vi]。

　　就PDD的這個案件，雖然有直播打賞金額高的因素，但主播明顯不屬于惡意侵權(quán)，且已經(jīng)道歉，所以如果是北京的法院判，可能不會超過萬元，哪怕判賠標準較高的深圳前海法院來審（前提是權(quán)利人能找到法院管轄的連接點），判賠也應(yīng)該在3-5萬元之間。

　　三、版權(quán)人的難處。

　　毋庸諱言，本案中權(quán)利人起訴索賠10萬元是偏高的，同時在PDD已經(jīng)道歉且愿意協(xié)商的情況下沒有撤訴似乎有點不厚道。但作為知識產(chǎn)權(quán)律師，筆者曾代表多個平臺和詞曲版權(quán)人博弈版權(quán)，還是有點理解他們的難處的。他們最大的難處就是：取證太難了。

　　到法院打官司，首先要有證據(jù)，面對直播這個新生事物，版權(quán)人取證成本有點高：自己錄個屏不能算證據(jù)，取直播的侵權(quán)證據(jù)得要派人做公證或者時間戳才行，如果直播間有回放，還能事后做，但現(xiàn)在很多直播間都沒有回放，這個只能派人守著直播間。但問題是直播平臺上的主播千千萬萬，能唱的歌有上百萬首，大型版權(quán)公司有幾十萬上百萬首歌的版權(quán)，而小型版權(quán)公司可能才幾千首。所以要取證直播，一定要有技術(shù)措施監(jiān)控加人力蹲守，但哪怕如此，版權(quán)人要守株待兔到侵權(quán)自己作品的主播也是大海撈針。

　　最后，和幾年前直播產(chǎn)業(yè)剛開始時相比，版權(quán)情況已經(jīng)有了很大好轉(zhuǎn)，很多直播平臺都開始購買音樂版權(quán)，并且有自己的點歌系統(tǒng)，主播如果選擇唱點歌系統(tǒng)里的歌，一般不會有侵權(quán)風險。希望各個平臺繼續(xù)努力，多買版權(quán)，讓主播能無礙的唱自己喜歡的歌曲。

　　本文作者：游云庭，上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。電話：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文僅代表作者觀點。

　　[i] https://static.cdsb.com/micropub/Articles/202207/724ec29d57b8b24cd245f3c8ef834dd5.html

　　[ii] https://baike.baidu.com/item/%E5%88%98%E8%B0%8B/8213027?fromtitle=PDD&fromid=7456115&fr=aladdin

　　[iii] http://law.cufe.edu.cn/info/1217/41559.htm

　　[iv] https://mbd.baidu.com/newspage/data/landingsuper?rs=2720349918&ruk=W1U_jx_5--KbbndqeqA_qA&isBdboxFrom=1&pageType=1&urlext=%7B%22cuid%22%3A%22guSE8jOzviYouHfq0PvfiY8Nva__aSuz0u20fgalB8Y8ivuAlO2uuYi5SOJLfQOaryHmA%22%7D&context=%7B%22nid%22%3A%22news_9840364588817602247%22%7D

　　[v] https://www.sohu.com/a/332471934_99895431

　　[vi] https://aiqicha.baidu.com/wenshu?wenshuId=93f4c7b3093edeb503da19a45e41b8b9e5cf16e6

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