關于“私募基金”的八條政策建議

　　鑒于對中國“私募基金”的考察和研究，有必要對中國的“私募基金”以及由“私募基金”引起的有關基金立法方面的問題提出如下建議：

　　1.建議我國人大《投資基金法》起草小組在業已分送征求有關方面意見的《投資基金法》中，首先對“基金”是什么給予嚴格的法律定義，從而避免有關部門和有關人士因對“基金”理解存在歧義，而對信托、證券投資基金、風險投資基金、產業投資基金有關法規制定以及部門間業務管理產生許許多多意見沖突。

　　目前的《投資基金法》(征求意見稿)第3條指出，基金“是指根據特定投資目的，以發售基金份額的方式向社會公眾或者社會不特定對象募集資金并形成獨立的基金財產，基金財產交由基金管理人按照資產組合方式管理、由基金托管人托管，基金份額持有人按其所持份額享受收益和承擔風險的集體投資活動的組織形式”。同時，第4條又指出，“基金的組織形式可以采用契約型、公司型或者法律、行政法規規定的其他形式”。上述兩條所指的“組織形式”，明顯有不易理解之處。在國務院已頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》第2條又稱“證券投資基金是指一種……金融工具投資”。兩個法規比較，更使人不易理解“基金”到底是什么？難怪一位多年從事基金業工作的總經理告訴筆者，曾為一官司面對法院詢問：基金不是法人，不是自然人，是什么？他啞口無言。

　　2.既然《投資基金法》(征求意見稿)已明確了投資基金可以有公司型和契約型兩種基本形態，而基金本身是一種專家理財的集合投資制度或計劃，它需要具有法律意義上的載體，因此應同時明確，從事公司型集合投資除應遵守《投資基金法》之外，還應遵守《公司法》的相應條款；從事契約型的集合投資除應遵守《投資基金法》外，還應遵守《信托法》的相應條款。或者在《投資基金法》中對此不予明確，但應對什么是契約型基金、公司型基金予以明確法律含義。

　　3.從法律上明確了什么是契約型基金后，則國務院在人大《信托法》頒布前頒布的《證券投資基金管理條例》主要規范的是契約型基金，即契約型基金本質是基于信托關系而設立的一種集合投資制度。因此應對照《信托法》修訂《證券投資基金管理暫行辦法》。按照《信托法》規定的信托設立條件，進一步明確基金契約設立時書面文件應載明的事項。目前該辦法的某些內容已經不起法律的推敲。

　　4.考慮到市場經濟的發展和集合投資的復雜性，《投資基金法》的制定要有一定的前瞻性，應不是僅針對證券投資基金，還可以包括風險投資基金和產業投資基金的相應內容。

　　從基金的本質上說，不管是證券投資基金、風險投資基金還是產業投資基金，都是集合投資制度，涉及的法律規范在許多方面大同小異，而且，隨著市場經濟活動的深入，作為集合投資行為，今后市場上會產生許多新的品種。比如集合投資于非證券、非風險投資、非產業投資的貨幣市場基金等也屬情理之中。因此現在沒有必要單就風險投資和產業投資起草法律和法規。如果國家需對風險投資給予稅收優惠等扶植政策和對產業投資予以產業政策引導，完全可以根據《投資基金法》的一定授權，由相應的部門規章予以明確。法規眾多復雜，執行上又政出多門，易出現不應有的弊端。在此方面，應參考海外有些國家和地區的經驗。

　　5.保護中小投資者的利益，考慮中國國情和東方文化特征，建議在《投資基金法》中進一步明確，以公募形式從事證券投資基金活動的，必須采取契約型；以私募形式從事證券投資基金活動的，可以是契約型，也可以是公司型。

　　風險投資基金投資具有高風險特征，采取私募公司型為宜。產業投資基金所募資金投資于什么？尚屬業界討論中的問題。以市場觀點論，若擬投資于未上市企業股份為主(等同于可分割、量化的證券)，可從屬于證券投資基金的考慮，采取公募或私募兩種形式。具體的法律釋義框架建議如下：

　　6.進一步建議，在《投資基金法》中對公募型基金的契約提出明確的法律要求。

　　盡管目前《證券投資基金管理暫行辦法》對公募型證券投資基金的基金契約內容和格式作出了一般性要求，但考慮到私募型投資基金將有很大的發展空間，投資種類也將日益拓展，為保護投資者利益，維護金融市場的穩定發展，非常有必要根據《信托法》對各種投資基金的信托契約作出統一的規范。這些重大法律原則，不宜由有關部門以部門規章形式出現。建議在《投資基金法》中明確，從事契約型的基金，信托契約除須符合《信托法》有關信托設立的有關條件外，應載明以下若干重大原則事項：(1)委托財產獨立性原則，單獨記賬，單獨核算。當基金管理人和基金托管人因某種原因中止其職責時，委托財產不屬于清算財產；(2)基金管理人與投資人簽訂委托投資契約時，應事先保證一定時間供投資人充分審閱信托契約全部內容。且基金管理人與投資人只能個別簽訂信托契約，不能共同簽約；(3)投資人也應與基金托管人個別簽訂信托契約，不能共同簽約；(4)為控制風險，基金管理公司從事契約型基金投資，其受托投資金額不得超過該公司資本凈值的一定倍數；(5)禁止信托契約中約定固定收益率；(6)對基金投資方向，信息披露方式和內容，訴訟事件處理以及投資風險警示等，都應在信托契約中揭示，等等。

　　7.目前《投資基金法》(征求意見稿)中，對“私募基金”“特定基金”作了有關的法律規定，如投資人數的限制(50人以下)、最低出資額限制(不得低于100萬元)、一定的信息披露要求等。參照海外有關法律要義和精神，建議在《投資基金法》中進一步明確：(1)禁止通過報紙、雜志、電視、廣播、互聯網等媒體或開座談會、研討會，向社會發布有關招募廣告；(2)設立私募型、公司型的基金公司必須是獨立法人，在工商局登記注冊，單獨建賬，這將有利于與發起人公司之間建立防火墻制度；(3)對于私募型、公司型基金發起人的公司，要有一定的資質和資本金要求(如500萬元以上)；(4)發起人公司要有(包括聘請)國家投資基金管理部門考核承認的一定數量的基金經理；(5)發起人公司投資設立公司型基金，必須有一定的發起人股份比例；(6)建立相應的信息披露制度，定期向投資者報告基金投資情況及基金公司資產狀況；(7)要求國家有關部門進行監管指導，制定內部風險控制機制；(8)鑒于今后私募型基金公司數量較多，國務院有關監管部門的力量有限，《投資基金法》可以明確授予全國基金業協會等自律組織以一定的權限，要求各私募型基金公司向基金業協會等自律組織登記備案，并定時報告有關基金運作財務資料，并接受其檢查、監督；(9)以法律形式明確，非經有關部門登記注冊、備案而從事的委托投資屬于違法行為，不受法律保護，以教育中小投資者；(10)對于契約型“私募基金”按上述第6點有關契約內容予以規范。

　　8.各國對集合投資制度進行規范，一般出于三個理由：保護投資者(protect investors)；確保市場的完整性(to ensure the integrity of the markets)；提高市場的穩定性(to promote stability)。特別是加強對“私募基金”的監管，原因在于“私募基金”可能對中小投資者造成損害，破壞市場的完整性，導致市場的不穩定。由于“私募基金”對市場的影響主要是通過控制其資金規模和采用杠桿手段，有些國外的對沖基金是以其高杠桿性著稱，它們通過銀行貸款、券商信用交易、衍生工具的使用取得杠桿。一旦經營失敗，產生的擴散效應巨大。LTCM的失敗就是一個突出的例子。所以政府在對其監管上，除了以一定的法律、法規規范其自身經營行為外，同時應加強對其交易對手的監管。參考此經驗，中國政府有關部門在通過規范手段扶植“私募基金”浮出水面的同時，現階段可采取以下措施：(1)禁止私募型基金公司進入銀行同業拆借市場；(2)禁止銀行、證券公司等金融機構給其提供信用支持；(3)建立私募型投資公司大額交易報告制度，向基金業協會等自律組織和國家投資基金管理部門報告。通過間接監管，在一定程度上減輕由于私募型投資基金經營的失敗給整體經濟和證券市場的穩定帶來的沖擊。-

　　詳細文章可參閱《財經》雜志7月號。

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