中國股市遭遇法制困惑 上市公司造假伎倆一瞥

　　案例回放　

　　蓮花味精(資訊 行情 論壇)：小股東訴大股東占款案　

　　今年7月，蓮花味精小股東李凱因上市公司大股東占用上市公司資金一紙?jiān)V狀把公司大股東告上法庭，在李凱的眾多訴訟請(qǐng)求中.并末要求蓮花味精及其大股東蓮花對(duì)其進(jìn)行投 資損失的賠償。　

　　托普軟件(資訊 行情 論壇)：近20名股東準(zhǔn)備訴訟　

　　今年7月15日，證監(jiān)會(huì)成都稽查局已經(jīng)正式對(duì)托普軟件涉嫌違反證券法律法規(guī)進(jìn)行立案稽查，一大批稽查人員已經(jīng)進(jìn)駐托普軟件。之后，一大批股民請(qǐng)有多次證券維權(quán)經(jīng)驗(yàn)的福建證券維權(quán)律師團(tuán)，就托普軟件信息披露的嚴(yán)重違規(guī)進(jìn)行訴訟準(zhǔn)備。一旦監(jiān)管機(jī)構(gòu)給托普軟件處分，他們就會(huì)立刻起訴。

　　渤海集團(tuán)：法院首審證券訴訟　

　　2002年4月19日，濟(jì)南中院開庭審理山東棗莊股民訴渤海集團(tuán)一案。這是首起正式開庭審理的證券民事訴訟案�！�

　　ST猴王(資訊 行情 論壇)：被大股東瘋狂抽血　

　　2002年2月，上市公司猴王股份第一大股東猴王集團(tuán)被裁定破產(chǎn)。經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)調(diào)查，短短幾年間，猴王集團(tuán)拖欠上市公司8.9億元，猴王股份還為集團(tuán)提供擔(dān)保金額為2.44億元，兩項(xiàng)合計(jì)11.3億元，猴王股份的總資產(chǎn)才9.34億元，這意味著猴王股份已被大股東掏空，資不抵債戴上ST帽子。

　　中科系：新世紀(jì)股市第一案　

　　2002年初，中科創(chuàng)業(yè)、歲寶熱電(資訊 行情 論壇)、萊鋼股份(資訊 行情 論壇)等中科系股票集體大跳水。1月中旬，中國證監(jiān)會(huì)進(jìn)行調(diào)查。此后，央行宣布暫停股票質(zhì)押貸款�！�

　　大慶聯(lián)誼(資訊 行情 論壇)：首例民事賠償案被受理　

　　2002年1月24日，哈爾濱市中院正式受理北京、上海的3名投資者起訴大慶聯(lián)誼虛假　陳述案。大慶聯(lián)誼是最高人民法院宣布有條件受理證券民事賠償案后，第一家被起訴并予以受理的上市公司�！�

　　PT鄭百文：瘋狂造假觸目驚心　

　　2001年年底，新華社一份調(diào)查報(bào)告揭露鄭百文這個(gè)靠造假包裝的績優(yōu)股如今資不抵　債。隨后，中國證監(jiān)會(huì)進(jìn)行全面稽查，查明公司為了上市虛增利潤造假，上市后更是進(jìn)一　步虛增利潤14390萬元，　隱瞞當(dāng)期虧損25538萬元等。9月27日中國證監(jiān)會(huì)對(duì)鄭百文罰款200萬元，對(duì)責(zé)任人罰款10萬到30萬元，對(duì)涉嫌犯罪的主要責(zé)任人員依法移送公安機(jī)　關(guān)追究其刑事責(zé)任。

　　紅光實(shí)業(yè)：股民請(qǐng)法院主張索賠權(quán)　

　　1998年底，上海股民姜某以賠償損失為由，將所有與紅光實(shí)業(yè)造假案相關(guān)的24名董事　及中介機(jī)構(gòu)告上法庭。這被認(rèn)為是第一起請(qǐng)求法院主張索賠權(quán)的案例。法院沒有受理此案。

　　上市公司造假伎倆一瞥　

　　伎倆一：為達(dá)到直接融資目的，包裝利潤上市，如紅光實(shí)業(yè)和東方鍋爐(資訊 行情 論壇)欺詐上市的違　規(guī)行為�！�

　　伎倆二：配股前操縱凈利潤，如福建三農(nóng)(資訊 行情 論壇)、裹陽軸承、燃?xì)夤煞?資訊 行情 論壇)三家公司均在2000年3月剛實(shí)施配股，轉(zhuǎn)眼到了月份公布的中報(bào)竟然成了虧損公司�！�

　　伎倆三：上市公司為配合二級(jí)市場(chǎng)上莊家炒作而操縱利潤，如“中科系慘劇”的中科創(chuàng)業(yè)，中科創(chuàng)業(yè)的前身康達(dá)爾在重組前早已爛掉，為配合二級(jí)市場(chǎng)莊家炒作而包裝利潤。導(dǎo)致企業(yè)財(cái)務(wù)虛數(shù)“黑洞”巨大�！�

　　伎倆四：大股東虛假出資。如ST金馬(資訊 行情 論壇)，因大股東對(duì)上市公司的控制，大股東虛假出資直至上市公司虧損累累，5年之后才得以知暴露�！�

　　伎倆五：上市公司欺瞞中小股東，虛假披露公司信息。在信息不對(duì)稱的情況下，公開的　信息披露，是中小投資者認(rèn)識(shí)和了解上市公司的惟一途徑。但是，近年被查出的上市公司未　按規(guī)定披露信息的案例不勝枚舉。例如。紅光實(shí)業(yè)1998年11月被揭出虛假出資案，同時(shí)被曝光該公司有一系列隱瞞中小股東的行為。

　　伎倆六：二級(jí)市場(chǎng)上機(jī)構(gòu)故弄玄虛，以假行情誘騙中小投資者上套，如中科創(chuàng)業(yè)上演的　跳水慘劇，說明曾經(jīng)有過的瘋漲并不是對(duì)投資價(jià)值的挖掘，而是莊家投機(jī)繪出的假行情。成交量的放大全是假的，只是莊家為制造交投活躍的假象所進(jìn)行的對(duì)倒，最終把老百姓給套牢。

　　中國股市遭遇法制困惑

　　8月24日，大慶聯(lián)誼民事賠償案的共同訴訟部分案件在哈爾濱中級(jí)人民法院進(jìn)行了判決。北京國浩律師事務(wù)所代理了109名投資者的訴訟請(qǐng)求.其中98人勝訴，所獲賠償金額共187萬元。此.前，以單獨(dú)訴松方式起訴的82名投資者已拿到了判決書，其中有65人得到了不同程度的賠償。我國證券民事賠償?shù)摹叭f里長征”艱難地邁出了第一步。

　　“自2000年開始，我國已經(jīng)出了若干‘通知’、‘規(guī)定’，到目前已積壓了數(shù)百起證券民事賠償案件，要么等待立案，要么等待訴訟，到底是誰在傷害我們的中小股東？”社科院金融研究所副所長王國剛一針見血地指出，當(dāng)初我們的股市制度設(shè)計(jì)就有問題，比如上市公司的表決機(jī)制，就應(yīng)該有一些要求股東來表決，一些要求股份來表決，“我們的股市只告訴投資者‘股市有風(fēng)險(xiǎn)、入市要謹(jǐn)慎’卻從無對(duì)上市公司作‘浪費(fèi)募股資金要受到法律處罰’之類的的提醒”。

　　近日，證券市場(chǎng)又接連曝出中小股東狀告上市公司的案件：蓮花味精小股東李凱因上市公司大股東占用上市公司近10億元資金，一紙?jiān)V狀把公司大股東告上法庭；江蘇瓊花(資訊 行情 論壇)涉嫌虛假記載和重大遺漏被立案稽查之后，一些投資者專門組織了“江蘇瓊花賠償案特別律師團(tuán)”準(zhǔn)備對(duì)其進(jìn)行起訴。

　　盡管這兩起案件事實(shí)都很清楚，也引起了市場(chǎng)的高度關(guān)注，但由于種種制度障礙，注定了中小股東狀告之路還有很長的距離要走。

　　困惑一：中小股東告狀無門　

　　“江蘇瓊花賠償案特別律師團(tuán)”的首席律師郭鋒接受本報(bào)記者采訪時(shí)指出，中小投資者權(quán)益在中國證券市場(chǎng)最易受到損害，究其深層次的原因，除了股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理、內(nèi)部人控制、法律法規(guī)不完善等因素外，主要是中小股東狀告上市公司“門檻太高、成本太高”。

　　一直以來我們的監(jiān)管、執(zhí)法機(jī)構(gòu)及上市公司對(duì)中小股東的權(quán)力都缺少應(yīng)有的重視，甚至漠視他們的利益。相反卻將機(jī)構(gòu)利益、官僚機(jī)構(gòu)利益等同于社會(huì)利益、公共利益或國家利益，因此，當(dāng)個(gè)人利益與它們發(fā)生沖突時(shí)，往往保護(hù)后者而犧牲前者。江蘇瓊花事件就是一個(gè)活生生的案例、盡管違規(guī)確實(shí)很清楚，已經(jīng)“大白于天下”了，但如果證監(jiān)會(huì)不對(duì)江蘇瓊花作出行政處罰，部分遭受損失的投資者就會(huì)“狀告無門”。

　　根據(jù)我國2003年1月的最高人民法院關(guān)于虛假陳述的司法解釋，法院受理虛假陳述民事侵權(quán)案件，必須以中國證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)已對(duì)虛假陳述行為進(jìn)行調(diào)查并作出生效處罰決定為前提，投資者訴訟必須將查處結(jié)果作為民事訴訟的事實(shí)依據(jù)。

　　而蓮花味精大股東在法庭上的表現(xiàn)，更讓郭峰感到寒心，“即使我們的小股東未要求蓮花味精及其大股東蓮花集團(tuán)對(duì)其進(jìn)行投資損失的賠償，即使法院也受理了此案，但大股東竟然把一句堂而皇之的‘罰不責(zé)眾’當(dāng)成了護(hù)生符，使得這扇敞開的大門又被重重地關(guān)上了”。

　　對(duì)此，王國剛持有類似的看法，他認(rèn)為，蓮花集團(tuán)如此作為簡直是“流氓行徑”，因?yàn)樯鲜泄�司大股東占用上市公司資金是中國證券市場(chǎng)特有的普遍現(xiàn)象，我們就不處罰它，“法理何在、天理何在”�！�

　　而且，從某種意義上，現(xiàn)行的公司法對(duì)股民來說就是一種“霸王條款”，當(dāng)股民利益受到了侵害，卻只能請(qǐng)求停止侵害，連最起碼的賠禮道歉都做不到，更不能奢望大股東承擔(dān)相關(guān)賠償�！霸囅朐谶@樣的條款滋生下，上市公司及其大股東不侵犯股民的利益才怪，除非它們是傻子”。

　　“如果長期因?yàn)樗�謂的大局、短期利益，我們的監(jiān)管機(jī)構(gòu)、執(zhí)法部門對(duì)這種明顯的違規(guī)行為‘聽之任之’，就會(huì)使違法者形成慣性，到時(shí)候，即使出臺(tái)了嚴(yán)厲的法律制度，也會(huì)出現(xiàn)有法不依的情況。公司法和民法通則之間的不協(xié)調(diào)。相關(guān)法律的修改已到了刻不容緩的地步，需要‘緊急迫降’�！蓖鯂鴦偵畋響n慮。

　　工總行資產(chǎn)托管部總經(jīng)理周月秋分析指出，我國的法律制度過度地考慮了違規(guī)上市公司的承受能力，賦予過多的政治色彩，往往把股民推到“大多數(shù)人利益”的對(duì)立面，不但對(duì)老的違規(guī)行為監(jiān)管乏力，而且對(duì)新的違規(guī)行為更以“無法律依據(jù)”為借口推托了事。

　　在周月秋看來，這兩類問題都很好解決：有法可依是法院執(zhí)行的問題，要強(qiáng)化法院的獨(dú)立執(zhí)法能力；“無法律依據(jù)”的要伺機(jī)補(bǔ)充相關(guān)條款�！霸诿绹鴮W(xué)習(xí)期間，我聽說一個(gè)有關(guān)法律修改的故事，說在美國監(jiān)獄，一服刑人員費(fèi)盡心思想出一則避開法律懲罰又能越獄的法子，雖然越獄后的第三天，他又被抓了回來，但他并沒有因此加刑，事后美國立法機(jī)關(guān)立即把這一條款給補(bǔ)充進(jìn)來，此后任何通過直升飛機(jī)越獄的人都將視情況量刑”。

　　作為長期跟蹤我國投融資市場(chǎng)的業(yè)內(nèi)專家，周月秋認(rèn)為，國內(nèi)的證券市場(chǎng)實(shí)際上是一個(gè)資金的博弈市場(chǎng)，越是大股東，越有勢(shì)力，相對(duì)而言中小股東是“弱勢(shì)群體”，而市場(chǎng)的傾向性更加劇了這種形勢(shì)：證券市場(chǎng)本身就是一個(gè)投機(jī)市場(chǎng)，中小股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)益幾乎毫無法律保障；一切都操縱在其他相關(guān)機(jī)構(gòu)的手中；股東表決機(jī)制對(duì)于中小股東來說等于“一紙空文”，不可能行使自己的表決權(quán)或者付出高昂的成本；沒有完善的中小股東司法救濟(jì)制度，比如我國法律僅僅規(guī)定在董事會(huì)決議給公司造成重大損失的時(shí)候方能追究董事的責(zé)任，股東只有請(qǐng)求召開股東大會(huì)的權(quán)利，董事有的是接受請(qǐng)求的權(quán)利，而非接受請(qǐng)求的義務(wù)。

　　“我國公司法和證券法都因缺乏可訴性，致使法院受理無據(jù)或無法審理，當(dāng)事人狀告無門。首先我們要真正賦予中小股東訴訟權(quán)，建立民事賠償機(jī)制，實(shí)際上法律上的空白己成為中小股東民事索賠的最大障礙�！贝笸ㄗC券金融業(yè)高級(jí)分析師張炎表示，證監(jiān)會(huì)、最高院都應(yīng)該盡快“修漏補(bǔ)缺”。

　　困惑二：法律與執(zhí)行兩張皮　

　　國內(nèi)股市有一個(gè)十分奇特的現(xiàn)象，就是相關(guān)法律法規(guī)頻頻出臺(tái)，而違法違規(guī)以及鉆法律漏洞的現(xiàn)象也越來越多，問題到底出在哪里？對(duì)此，社科院法學(xué)所所長助理劉俊海認(rèn)為，問題根源在于現(xiàn)行法律的可操作性太差，而且法院在處理證券糾紛方面經(jīng)驗(yàn)不足。

　　劉俊海告訴記者，為了保護(hù)中小股東的利益和投資者積極性，我們先后頒布了《公司法》、《證券法》，但我國上市公司的股東權(quán)益保護(hù)工作仍存在不少困難和缺點(diǎn)，股東權(quán)益面臨來自政府部門、大股東、公司經(jīng)營者、中介機(jī)構(gòu)等其他各方主體的侵害。董事會(huì)和經(jīng)理在公司治理中的透明度、負(fù)責(zé)性和誠實(shí)性普遍較差，大股東濫用其一股獨(dú)大的控股地位、侵害公司財(cái)產(chǎn)、侵犯中小股東利益的問題屢見不鮮。這暴露出《公司法》和《證券法》方面的無能與低效，更暴露出廣大中小投資者在依法護(hù)權(quán)方面的軟弱與無奈。

　　劉俊海認(rèn)為，“法律制度是一回事，執(zhí)行起來又是另一回事”，雖然我國《公司法》規(guī)定了嚴(yán)格的‘退出機(jī)制’，但監(jiān)管者對(duì)市場(chǎng)退出一直持一種非常仁慈的態(tài)度，比如按《公司法》的規(guī)定，對(duì)連續(xù)兩年虧損的企業(yè)應(yīng)考慮市場(chǎng)退出，然而在我國實(shí)踐中卻搞出了所謂的ST處理，經(jīng)特別處理的公司喪失的僅僅是配股權(quán)。這反映了我國法律在上市公司的退出機(jī)制方面的操作問題。

　　而在國外成熟的證券市場(chǎng)上，上市公司造假是遭市場(chǎng)唾棄的違規(guī)行為，非但影響到公司今后的再融資，甚至該公司可能因此而從證券市場(chǎng)“下課”�！�

　　華夏證券徐子桐表示，從法律理論上講，《證券法》、《公司法》和監(jiān)管架構(gòu)是足以遏制任何欺詐的，但由于“全流通”市場(chǎng)沒有實(shí)行的情況下，大股東不能通過買賣股票而獲利，公司大股東在理論上沒有任何動(dòng)因操縱市場(chǎng)，而事實(shí)卻是本不應(yīng)該發(fā)生的事情都發(fā)生了，這說明，對(duì)“流通與不流通”的管制是失敗的。

　　因?yàn)楣苤颇繕?biāo)存在利益沖突，而管制者又是利益沖突的一方，管制必定走向?qū)崿F(xiàn)管制者利益的目標(biāo)，而偏離另外一些目標(biāo)：發(fā)行配額與市場(chǎng)監(jiān)管沖突；國有資產(chǎn)保值、增值與股票的充分流通沖突；幫助國有企業(yè)“脫困”與投資者保護(hù)沖突。

　　“要解決三個(gè)問題：立法要有前瞻性和預(yù)見性，盡量多渠道征取意見；營造好的自治環(huán)境，加監(jiān)管者的自控能力；徹底改變立法者和監(jiān)管者的兩位一體的現(xiàn)狀，立法不能超越監(jiān)管者的利益來進(jìn)行�！毙熳油┤缡钦f。

　　困惑三：監(jiān)管尷尬與法院缺位　

　　徐子桐認(rèn)為，中國的證券市場(chǎng)在處罰機(jī)構(gòu)時(shí)向來是滯后的�！�

　　一些職業(yè)股民曾經(jīng)對(duì)監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)提出如下批評(píng)：將我國證券市場(chǎng)發(fā)展定位于“為國企解困、脫困服務(wù)”；上市把關(guān)不嚴(yán)，審核審批不慎，上市公司在證券市場(chǎng)上以圈錢為第一目的，第一年盈，第二年平，第三年虧的現(xiàn)象并不少見；有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)；我國證券市場(chǎng)違法違規(guī)的事例層出不窮，花樣翻新，對(duì)此監(jiān)管者除了罰款、通報(bào)、譴責(zé)，并無多少有效措施；政策缺乏連續(xù)性，形成一放就亂，一管就死的怪圈；監(jiān)管嚴(yán)重滯后，如“億安科技”從10元不到一直走到126元，創(chuàng)下中國股市之最，這里面明顯有嚴(yán)重的操縱行為，監(jiān)管層事后才去查處；調(diào)控手法缺乏藝術(shù)，往往采用行政的手段，令市場(chǎng)難以接受。

　　盡管近幾年證監(jiān)會(huì)積極采取了多項(xiàng)措施，加大監(jiān)管力度，取得一定的成效，但與廣大中小投資者的要求和期望相比，仍有不小的差距，監(jiān)管部門仍需要轉(zhuǎn)變觀念，把保護(hù)中小投資者權(quán)益作為監(jiān)管工作的重中之重，強(qiáng)化對(duì)信息披露、上市公司治理和中介機(jī)構(gòu)誠信的監(jiān)管力度，對(duì)已經(jīng)發(fā)生的侵犯中小投資者權(quán)益的違法違規(guī)行為要一查到底，給予嚴(yán)厲處罰，讓其付出沉重的代價(jià)。

　　“我國保護(hù)資本市場(chǎng)民事權(quán)利的司法制度不僅嚴(yán)重滯后，而且在價(jià)值取向上存在漠視私人權(quán)利，偏重機(jī)構(gòu)利益的錯(cuò)誤傾向。對(duì)此，司法審判機(jī)關(guān)應(yīng)樹立保護(hù)廣大投資者利益，打擊和制裁證券欺詐行為的正確價(jià)值取向�！惫�鋒告訴記者。

　　郭鋒認(rèn)為并不是我們的法律不能解決這些問題，而是法律的軟化問題。一些案件是完全可以到法院提起訴訟的，只不過是由于各方面的原因，這些訴訟沒有提起而已，所以這里面也存在著法院司法的軟化問題。這些軟化是一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家和政府的作用的結(jié)果，他覺得這是問題的癥結(jié)所在。

　　另外，法院的缺位問題與執(zhí)行力度不夠，是造成中小股民無法律保障的最根本原因，司法必須獨(dú)立，不受行政干擾，執(zhí)行力度更要加以強(qiáng)化。　

　　郭鋒指出，以億安科技股價(jià)操縱、銀廣夏虛假信息披露為代表的證券欺詐民事索賠案，最高人民法院以“受目前立法及司法條件局限，尚不具備受理及審理這類案件的條件”為由，通知各級(jí)法院對(duì)這類案件“暫不受理”；鄭百文重組而引.發(fā)的民事案件，受理該案的鄭州市中級(jí)人民法院迅速作出了支持原告訴求的判決，理由是“在法律規(guī)定不明確或有些法律規(guī)定不完備情況下，法院就應(yīng)在不違背法律規(guī)定的前提下，考慮對(duì)企業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)發(fā)展有利的因素”，“在特殊針對(duì)特別案件的具體情況作出相應(yīng)的判決”�！�

　　郭峰告訴記者，“法院采用了雙重標(biāo)準(zhǔn)，它們擔(dān)心并不是法律條件不具備，而是擔(dān)心此禁一開，法院將面臨眾多民事索賠進(jìn)入法院以后可能引發(fā)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和所加重的法院審判負(fù)擔(dān)。因此，法院寧可容忍實(shí)施欺詐行為的機(jī)構(gòu)大戶，也不愿意出面挽回受害公眾投資者的損失，另外，法院顧及地方政府的態(tài)度及銀行的利益，對(duì)上市公司侵犯少數(shù)股東的合法權(quán)益‘睜一只眼閉一只眼’�！�

　　“保護(hù)中小投資者需要兩手抓，一方面，加強(qiáng)法院的辦案能力，提高執(zhí)效率，鼓勵(lì)和保護(hù)中小股東追討個(gè)人經(jīng)濟(jì)損失；另一方面，管理層加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管力度，并通過市場(chǎng)方式促進(jìn)上市公司強(qiáng)化公司治理，建立上市公司退出機(jī)制，從根本上打擊上市公司因融資目的而造假�！比珖�人大財(cái)經(jīng)委經(jīng)濟(jì)法研究主任朱少平判斷。(記者　米格)(中國證券報(bào))