○公司法、證券法在涉及上市公司發行或交易股票、債券及相關信息披露時，兩法聯系密切，但兩法在組織法與交易法的側重點、利益保護目標和實現機制上有很大區別。

　　○由于種種原因，我國公司法和證券法之間存在錯位與沖突的不協調現象，將可能成為資本市場進一步發展的桎梏，協調修改兩法十分必要。

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　　○在操作層面上，應利用此次公司法、證券法同時修改之機，將有關證券發行、交易的規范布局，作必要的調整。

　　○完善公司法應以規范上市公司運作為出發點，在獨立董事制度和控制權股東、董事和高管人員的誠信義務方面加以突破。

　　○完善證券法應以更新市場監管理念為主線，強調公共服務意識，著力構建信息披露體系，注意監管程序的建構。

　　一段時期以來，證券法、公司法的修改相繼成為理論界和實務界持續關注的熱點，立法機關也在積極廣泛聽取社會各方意見。如何實現兩部法律修改的良性協調互動，對于我國資本市場的良性發展將大有裨益。這里，刊發學者的專題文章，為相關立法工作建言獻策。編者

　　公司法、證券法對我國資本市場從建立到發展壯大之推動作用功不可沒，而目前又適逢兩法同時修改的良好契機。此時有必要認真探討兩法的性質和互動關系，通過修改協調完善兩法，為資本市場長期、穩定發展奠定良好基礎。

　　一 、對公司法、證券法進行立法協調，有利于資本市場的良性發展

　　公司法、證券法同屬商法領域，在涉及上市公司發行或交易股票、債券及相關信息披露行為時，兩法聯系密切，是為普通法與特別法，但畢竟兩法有很大區別。

　　比如，兩法都兼有組織法與交易法的規則，但兩法側重點不同：公司法以規定公司組織體之設立、運營為主要內容，又涉及公司股份及債券的發行與轉讓等，但規定股份發行與交易是服務于公司組織運營的；而證券法既涉及證券的公開發行與交易之規范，又涉及證券公司、證券交易所等組織體之規定，但其主導方面是交易法，組織法規則服務于交易法規則。

　　又如，兩法的利益保護目標有明顯差別：公司法以保護公司利益為主，在此基礎上協調股東利益和債權人利益的保護。證券法則側重于社會公眾投資者利益的保護，在此基礎上協調投資者間的利益關系。

　　此外，兩法的實現機制有較大不同：公司法中選擇性、授權性條款居多，并主要通過公司的自治行為來貫徹執行；而證券法中強制性規范較多，并需要通過一個專門的執法機構來實施，這個執法機構有權制止并制裁資本市場上的主體違反證券法的行為。可見，對資本市場而言，公司法、證券法是兩部非常重要的平行的法。

　　但長期以來，由于各種原因，我國公司法和證券法之間存在一些不協調的現象。

　　其一，公司法規定了本應由證券法規定的規則。這是因為，我國資本市場早在90年代初已經建立，但證券法卻是在1998年年末才通過。在此之前，不得不在公司法中就發展資本市場的一些急需的證券法律規范作出規定，諸如股份公司公開發行股票、債券的形式要件、程序、價格、上市交易的條件及信息披露的要求等，而這些內容應當由證券法詳細規定之。

　　其二，公司法規定與證券法規定沖突。如公司法上規定的證券商是證券經營機構，而證券法規定的證券商是證券公司，這兩個概念的內涵和外延顯然是不同的。再如公司法與證券法規定的證券市場管理主體也不同。

　　隨著我國經濟的迅速發展和市場經濟體制的不斷成熟，兩法不協調問題將產生一些弊害，甚至成為資本市場進一步發展的桎梏。比如有可能造成資本市場的監管機構過多涉足公司法領域，對上市公司內部事務管理過多，不當擴張權力，反過來又可能弱化了其規制資本市場的主業。所以，協調修改兩法十分重要。

　　在操作層面上，應利用此次公司法、證券法同時修改之時機，將有關證券發行、交易的規范布局，作必要的調整。

　　第一，將規制證券公司承銷的內容一律劃歸證券法規定，改變目前兩法重復規定的格局。

　　第二，將有關股票、公司債券在證券交易場所轉讓的內容劃歸證券法規定。

　　第三，現行公司法中關于上市公司的一節，應改由證券法作出規定。

　　第四，改變同樣性質的問題由兩法分別規定的做法。如公司債券發行條件由現行公司法規定(公司法第161條)，而公司債券的上市交易條件卻由證券法規定(證券法第51條)。在此次兩法修改中，宜將公司債券發行、上市交易條件統由證券法規定。

　　第五，兩法規定沖突之處，應以改革后的實踐為標準進行統一。

　　第六，設計準用或依照條款，解決兩法無法回避的共同內容的重復與溝通問題。由于在股票、公司債券的規定上，不可能也沒有必要將兩法的界限劃得一清二楚，其間的交叉仍不可避免。在此情況下，不能完全重復，但又需要溝通，因此，在作上述劃分之后，可采用準用或依照條款。如信息披露的詳細規則適合規定在證券法，公司法的財務會計部分即可規定募集設立的股份有限公司應依照證券法有關信息披露的要求進行財務會計報告。

　　二、完善公司法，努力推進上市公司的規范運作

　　《國務院關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》(下稱《意見》)中指出，上市公司的質量是證券市場投資價值的源泉，規范上市公司運作，使其按照現代企業制度要求，真正形成權力機構、決策機構、監督機構和經營管理者之間的制衡機制，對構造一個繁榮、有序的資本市場意義重大。

　　此次公司法的修改，應注意在三個方面完善上市公司內部組織機構的制度設計，以推進上市公司的規范運作。

　　其一，獨立董事制度。根據中國證監會已經發布《在上市公司建立獨立董事的指導意見》，我國上市公司已經引人獨立董事，但是公司法中卻沒有作出規定。本人認為，公司法應當提供獨立董事作為一種公司的監督模式，要求上市公司必設，并完善以獨立董事為主的委員會制度，使獨立董事不僅在人數上過半，而且能夠控制與公司利益沖突之關聯交易、內部交易等審查權，維護中小股東和公司債權人利益。

　　其二，強化董事和高管人員的誠信義務。公司法需規定上市公司董事和高管人員應當履行忠實義務，不僅不得利用公司職務為自己謀取私利，亦不得為控制股東謀取利益而損害中小股東的利益；公司法應明確其執行業務時的注意義務，使之成為約束公司董事和高管人員盡職盡責的有效條款；公司法應特別強調公司董事和高管人員違反誠信義務時的個人責任。

　　其三，明確規定控制股東對公司和中小股東的誠信義務。我國上市公司一股獨大的現象短期內無法根本扭轉，控制股東濫用對上市公司的控制權易如反掌。為此，根據權利與責任相對應和權利濫用禁止的要求，應當明確控制股東在享有上市公司控制權的同時，必須履行誠信義務。

　　三、完善證券法，更新資本市場的監管理念

　　《意見》明確把加強法制和誠信建設，提高資本市場監管水平作為一項治理和發展資本市場的重要任務，這其中，更新資本市場的監管理念尤為重要。

　　首先，應通過證券法傳遞一種理念，即對資本市場的監管是通過監管機構所提供的公共服務實現的，或者說是在公共服務的過程中進行監管。這種以服務為內涵的監管包括管理與疏導，是控制與鼓勵有效結合的監管，而不僅僅是卡。從一定意義上說，如果資本市場的監管機構具有很強的服務意識，那么，就有利于解決監督與被監督的對立矛盾，保持資本市場信息暢通。

　　其次，證券法必須著力建構資本市場的信息披露體系。資本市場的監管核心是對在資本市場上從事各種活動的主體之信息披露的管理，其目的是保護所有投資者的利益，特別是社會公眾投資者。所以，資本市場的監管機構應以證券法為信息披露管理的基本法，同時根據資本市場持續發展的需要，確立一個具體的、切實可行的、科學嚴謹的動態信息披露體系。特別對于信息披露失實以及其它欺詐行為，應當嚴格行政責任和刑事責任，以保障資本市場的信息披露做到真實、準確、完整、及時，使資本市場成為一個透明的市場。

　　再次，通過修改證券法，應使監管機構明確自己的監管權限，并防止發生兩種傾向：其一是對相關法律禁止的資本市場行為要穩、準、狠地打擊，如上市公司財務造假和信息造假，莊家操縱股價以及內幕交易等，決不能以培育市場發展為借口對這些行為姑息遷就，否則，無法造就一個公平有序的市場；其二是決不能以加強監管為借口而強化審批控制，由此又會阻礙資本市場的市場化進程。

　　又次，證券法還應當注意資本市場監管程序的建構，使市場監管本身具有較高的透明度。事實上，現代化的資本市場不僅以市場結構、市場規模、市場品種、市場融資數量等為標志，更重要的是應當具備高水平的公開、透明的監管體制。這意味著監管機構的監管不僅應嚴格限定在法定的權限范圍內，而且還必須遵守嚴格的監管程序。所以，正在修改的證券法應在明確監管機構的監管權限同時，更需規定相應監管程序。只有監管機構在法定程序下實施監管，被監管者才會享受公平、公正的待遇。

　　最后，證券法的修改需遵循市場發展規律。我國的資本市場發展歷史不長，但那些資本市場相對成熟的國家都有一些符合資本市場發展規律的制度。凡是在國外證券市場發展中證明已成熟的經驗，我們應積極借鑒；凡是在國外證券市場發展中證明不能做的事情，我們決不能做。只有這樣，才可能盡量降低資本市場的風險，減少資本市場的監管成本。朱慈蘊

　　清華大學教授、博士生導師，中國法學會商法學研究會副會長兼秘書長。

　　曾獲得全國第二屆杰出中青年法學家提名獎。專著《公司法人格否認法理研究》獲得北京市政府第六屆哲學社會科學優秀成果二等獎；論文《公司法人格否認與訴訟程序》獲得1999年度美國Colby科學文化信息中心優秀論文獎。上海證券報朱慈蘊