中國(guó)人民大學(xué)博士后 陳雪巖

　　《中華人民共和國(guó)證券法》在1998年12月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)，其標(biāo)志著中國(guó)證券市場(chǎng)進(jìn)入了法制階段。但基于中國(guó)加入WTO以后將要面臨的新情況和中國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展的現(xiàn)狀，我們認(rèn)為中國(guó)的《證券法》應(yīng)該考慮做比較全面的修改。為此，針對(duì)其每一章節(jié)我們作出了逐一的具體修改建議。

　　《第一章》修改建議

　　第一條強(qiáng)調(diào)了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展等，但在其中開(kāi)放的問(wèn)題未被提及，就好象與總則沒(méi)關(guān)似的，我們認(rèn)為這是比較重大的缺陷之一。

　　第三條只強(qiáng)調(diào)了公開(kāi)、公平、公正。沒(méi)有強(qiáng)調(diào)效率和市場(chǎng)的有效性，這是一個(gè)相當(dāng)大的局限，證券發(fā)行和交易效率與公開(kāi)和公平都不可少；并且這里公平和公正在很大程度上是同義語(yǔ)，所以我們建議將這里的公開(kāi)、公平、公正改為公開(kāi)、公平、效率或者公開(kāi)、公正、效率。這些也涉及到整個(gè)《證券法》的指導(dǎo)原則和指導(dǎo)思想的問(wèn)題。

　　第六條“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)管理”是個(gè)局限性很強(qiáng)的條款，它是我國(guó)當(dāng)時(shí)治理整頓特殊環(huán)境的產(chǎn)物，沒(méi)有很好地體現(xiàn)符合世界金融混業(yè)的大趨勢(shì)的要求，前瞻性不夠。第九條規(guī)定“國(guó)家審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，依法進(jìn)行審計(jì)”，但幾乎從來(lái)沒(méi)有審計(jì)過(guò)，建議對(duì)此落到實(shí)處提出法律要求。

　　《第二章》修改建議

　　這幾年的中國(guó)證券市場(chǎng)的實(shí)踐中，一個(gè)重要的問(wèn)題，就是對(duì)第十八條貫徹得不得力，甚至沒(méi)有怎么貫徹。我們已加入了世界貿(mào)易組織，為此，目前應(yīng)該考慮開(kāi)放發(fā)行審核委員會(huì)，我們不應(yīng)該忘記的是證券市場(chǎng)上發(fā)行時(shí)間不太長(zhǎng)就出現(xiàn)的上市公司問(wèn)題，往往對(duì)應(yīng)的就是發(fā)行審核委員會(huì)審核的質(zhì)量問(wèn)題，如何高質(zhì)量的審核，減少發(fā)行后問(wèn)題公司的數(shù)量是發(fā)行審核委員會(huì)所面臨的重要挑戰(zhàn)。

　　另外，決定發(fā)行公司質(zhì)量的另一方面就是證券公司，而在這里，第二十四條里對(duì)承銷(xiāo)證券的證券公司有關(guān)確保其發(fā)行質(zhì)量的相關(guān)約束顯然是相當(dāng)不夠的，這實(shí)際上是一種重要的制度缺陷，其嚴(yán)重違反了制度的“權(quán)益與成本對(duì)稱(chēng)”的原則。

　　此外，第二十八條規(guī)定：股票發(fā)行采取溢價(jià)發(fā)行，其發(fā)行價(jià)格由發(fā)行人與承銷(xiāo)的證券公司協(xié)商確定，這也是欠妥當(dāng)?shù)�。發(fā)行溢價(jià)主要受益者是發(fā)行人與證券公司，如果發(fā)行價(jià)不合理，一般而言是投資者受損。在這里發(fā)行人與證券公司的共同利益，可能使得他們合作形成對(duì)投資者產(chǎn)生“掠奪”效應(yīng)的發(fā)行價(jià)，所以這樣的法律規(guī)定是欠公正性的，應(yīng)該更多的考慮更多的投資者對(duì)發(fā)行價(jià)的參與，使得發(fā)行價(jià)格更為公平合理。

　　完善公司治理結(jié)構(gòu)，提升公司治理水準(zhǔn)。這理應(yīng)著眼于準(zhǔn)備發(fā)行上市的公司。針對(duì)董事和監(jiān)事激勵(lì)機(jī)制的重要性和現(xiàn)有《證券法》對(duì)此不夠重視，我們建議將建立健全績(jī)效評(píng)價(jià)與激勵(lì)約束機(jī)制，建立健全董事、監(jiān)事績(jī)效評(píng)價(jià)體系、建立完善高級(jí)管理人員的激勵(lì)與約束機(jī)制包含在修改的《證券法》中。

　　《第三章》修改建議

　　應(yīng)該注意第三十四條規(guī)定：證券交易當(dāng)事人買(mǎi)賣(mài)的證券可以采用紙面形式或者國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他形式。從中國(guó)證券市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)來(lái)看，無(wú)紙化的形式應(yīng)該給以特別的法律明確了。對(duì)網(wǎng)上交易也應(yīng)該給以法律上的規(guī)定。

　　對(duì)于第三十五條，證券交易以現(xiàn)貨進(jìn)行交易。我們認(rèn)為應(yīng)該考慮將與現(xiàn)貨相對(duì)應(yīng)的期貨考慮進(jìn)來(lái)，從國(guó)際情況來(lái)看，期貨一般也是在證券法的范圍內(nèi)來(lái)給以明確的法律界定的。

　　第四十條規(guī)定：證券交易的收費(fèi)必須合理，并公開(kāi)收費(fèi)項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和收費(fèi)辦法。證券交易的收費(fèi)項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法由國(guó)務(wù)院有關(guān)管理部門(mén)統(tǒng)一規(guī)定。我們認(rèn)為，基于對(duì)國(guó)際上其他證券市場(chǎng)的交易成本等方面的認(rèn)識(shí)，中國(guó)證券市場(chǎng)要特別注意保持自己的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這是一個(gè)重要的關(guān)于證券交易的原則問(wèn)題，對(duì)此應(yīng)該給以特別的重視。

　　對(duì)于第四十三條，股份有限公司申請(qǐng)其股票上市交易，必須報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)。國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以授權(quán)證券交易所依照法定條件和法定程序核準(zhǔn)股票上市申請(qǐng)。我們認(rèn)為應(yīng)該將已經(jīng)在實(shí)施的上市審核委員會(huì)等新的上市申請(qǐng)的程序或機(jī)構(gòu)的活動(dòng)給以恰當(dāng)?shù)姆�律地位，同時(shí)要盡量以法律來(lái)保證其工作的公正和效率。

　　關(guān)于第五十九條，公司公告的股票或者公司債券的發(fā)行和上市文件，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。我們只要注意一下，我國(guó)證券市場(chǎng)上上市公司的現(xiàn)實(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)在這一條上，許多上市公司都是違法的。原因就在于相關(guān)法律的“力度不夠強(qiáng)”。因此針對(duì)這一條應(yīng)該強(qiáng)化其條款的法律嚴(yán)格性，增加適當(dāng)?shù)膬?nèi)容。

　　對(duì)于第六十二條發(fā)生可能對(duì)上市公司股票交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響、而投資者尚未得知的重大事件時(shí)，上市公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)該重大事件的情況向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所提交臨時(shí)報(bào)告，并予公告，說(shuō)明事件的實(shí)質(zhì)。對(duì)于這里的重大事件，我們建議將上市公司擔(dān)保這一項(xiàng)予以補(bǔ)充。另外，比其他重大事件對(duì)上市公司影響更大的事件，也應(yīng)以“重大事件”面目給以法律的位置，并包含在這一條所要求的公告的“重大事件”系列之中。

　　關(guān)于第六十三條，規(guī)定發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司公告招股說(shuō)明書(shū)、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。我們的修改建議是應(yīng)該對(duì)此給以更為明確和可操作的法律規(guī)定。這樣才有利于改變現(xiàn)在這一條根本就沒(méi)有，也難以實(shí)施的狀況。關(guān)于第七十六條，規(guī)定國(guó)有企業(yè)和國(guó)有資產(chǎn)控股的企業(yè)，不得炒作上市交易的股票。國(guó)有企業(yè)和國(guó)有資產(chǎn)控股企業(yè)與其他企業(yè)應(yīng)該享有相同的機(jī)會(huì)，我們的修改意見(jiàn)是可將此條剔除。

　　《第四章》修改建議

　　對(duì)于第七十九條，其關(guān)乎通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的百分之五時(shí)的系列相關(guān)規(guī)定。這幾年證券市場(chǎng)中收購(gòu)時(shí)有些公司，是集團(tuán)或總公司下屬的子公司共同持有了某只股票的5%，或超過(guò)5%，但是這里的問(wèn)題是這個(gè)集團(tuán)或總公司不是直接的投資者，而真正的投資者可能是其下屬的獨(dú)立的子公司，那么這是就有一個(gè)《證券法》這一收購(gòu)條款的投資者是誰(shuí)的認(rèn)定問(wèn)題。我們知道證券市場(chǎng)的收購(gòu)，一般都是從帳戶(hù)買(mǎi)股票的，所以嚴(yán)格地將法條上的投資者界定帳戶(hù)所對(duì)應(yīng)的法人或自然人名稱(chēng)，似乎更為妥帖�？傊�這一法條上的投資者應(yīng)該給以清楚的界定。

　　另外對(duì)其他的非法律的概念應(yīng)給以規(guī)范化。比如“一致行動(dòng)人”。

　　我國(guó)2000年并購(gòu)市場(chǎng)中頻繁出現(xiàn)的29%現(xiàn)象，都是為避免履行強(qiáng)制要約的義務(wù)而用兩家一致行動(dòng)，分倉(cāng)持有。我國(guó)目前法律法規(guī)并沒(méi)有規(guī)定一致行動(dòng)人的概念，這是一個(gè)缺陷。

　　而對(duì)于“實(shí)際控制人”，目前我國(guó)現(xiàn)有法律對(duì)此也沒(méi)有規(guī)定。這也是證券法中應(yīng)該給以明確法律位置和界定的法律實(shí)體。

　　我們注意到中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)公開(kāi)發(fā)行證券公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第11號(hào)要約收購(gòu)中對(duì)被收購(gòu)公司董事會(huì)報(bào)告進(jìn)行了新的要求。我們認(rèn)為應(yīng)該對(duì)于第八十二條或相關(guān)的法條給以更充分的法律規(guī)定。

　　對(duì)于協(xié)議收購(gòu)現(xiàn)在最為直接的法律規(guī)定，只有第八十九條和第九十條。

　　從我國(guó)這幾年的上市公司購(gòu)并實(shí)踐來(lái)看，協(xié)議收購(gòu)是最為普遍的一種收購(gòu)方式，里面問(wèn)題也最多，但是現(xiàn)在直接針對(duì)協(xié)議收購(gòu)的只有兩個(gè)法條。我們對(duì)此的修改建議是從披露到協(xié)議收購(gòu)內(nèi)部一些比較重要部分的內(nèi)容都應(yīng)該有相應(yīng)的法律規(guī)定。至少應(yīng)該在法律的規(guī)范性水平上不低于要約收購(gòu)的法律規(guī)定水平。

　　我們還注意到“管理層收購(gòu)”(簡(jiǎn)稱(chēng)MBO)。由于中國(guó)的MBO更多地?fù)?dān)負(fù)著解決企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革的使命，因此比較敏感。要想解決這一問(wèn)題，一種思路是通過(guò)減少定量的部分，該部分股票直接受讓難度較大，一般可考慮間接持股的方式。

　　另外一種思路便是通過(guò)增量部分來(lái)解決股票來(lái)源問(wèn)題。

　　由于職工持股會(huì)持有上市公司股權(quán)的行為已經(jīng)被禁止，因此從法律形態(tài)上，MBO的收購(gòu)主體只能是公司，一般是有限責(zé)任公司。但是有限責(zé)任公司的股東結(jié)構(gòu)以及不同層次收購(gòu)主體的搭建，可以直接決定行使信息披露及法定義務(wù)的主體不同，也使得有關(guān)審批機(jī)構(gòu)的層級(jí)不同。如果在《證券法》中對(duì)此有比較合理和規(guī)范性的法條，那么可以解決MBO過(guò)程中收購(gòu)主體難以構(gòu)造的難題，同時(shí)也可以防范很多的政策法律風(fēng)險(xiǎn)。此外對(duì)MBO收購(gòu)中的資金來(lái)源問(wèn)題也應(yīng)在法律上有所規(guī)定。

　　《第五章》修改建議

　　對(duì)于《證券法》第五章，我們的修改意見(jiàn)是：對(duì)于第九十五條中，證券交易所是提供證券集中競(jìng)價(jià)交易場(chǎng)所的不以營(yíng)利為目的的法人一說(shuō)，應(yīng)該針對(duì)上海證券交易所正研究掛牌上市事宜進(jìn)行研究。上交所希望能像香港交易所一樣掛牌上市；上交所希望在有望上市前，在三至五年內(nèi)建立現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)機(jī)制；不過(guò)，在中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)有關(guān)上市規(guī)則進(jìn)行修改前，上交所的上市是不可能的，這樣就要從經(jīng)濟(jì)和法律等方面來(lái)研究其可能性。

　　我們還注意到2001年12月12中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)布了《證券交易所管理辦法》，并且自發(fā)布之日起施行。該管理辦法有103條，相對(duì)于《證券法》中所規(guī)定的證券交易所的內(nèi)容其更為完善，我們建議將該辦法中所包含的證券交易所的章程、職能、業(yè)務(wù)、規(guī)則、組織、對(duì)證券交易活動(dòng)的監(jiān)管、對(duì)交易所會(huì)員的監(jiān)管和罰責(zé)等比較重要的的內(nèi)容，且在《證券法》中沒(méi)有包括的，可以包括在修改的《證券法》中，同時(shí)對(duì)建立多層次的證券交易體系給以法律的肯定。

　　《第六章》修改建議

　　我們注意到中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)2001年12月28日公布了《證券公司管理辦法》，我們認(rèn)為這一管理辦法中的一些根本性的內(nèi)容在修改的證券法中應(yīng)該有所體現(xiàn)。

　　此外，該管理辦法對(duì)境內(nèi)機(jī)構(gòu)到境外設(shè)立證券公司、境外機(jī)構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立證券公司及中外合營(yíng)證券公司的管理辦法簡(jiǎn)單提及，這也是以后修改中應(yīng)該重點(diǎn)強(qiáng)化的一部分。

　　《第七章》修改建議

　　我們注意到：《證券法》中第一百四十七條規(guī)定設(shè)立證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)自有資金不少于人民幣二億元；《證券交易所管理辦法》中第六十五條規(guī)定證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的注冊(cè)資本應(yīng)當(dāng)不低于1億元人民幣。所以在修改的《證券法》中有必要對(duì)兩者進(jìn)行協(xié)調(diào)。此外，我們發(fā)現(xiàn)《證券交易所管理辦法》中對(duì)證券結(jié)算機(jī)構(gòu)監(jiān)管、與證券交易所的相互制約及與其他方面的關(guān)系有了更為完善的規(guī)定，其中在《證券法》中有些是沒(méi)有包括的，而實(shí)際上又比較重要，我們建議在修改的《證券法》中應(yīng)將證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行報(bào)告義務(wù)、對(duì)一些重大事項(xiàng)的處理等體現(xiàn)出來(lái)。

　　其它修改建議

　　我們建議在修改的《證券法》中對(duì)于資產(chǎn)(信)評(píng)估中所出現(xiàn)的嚴(yán)重問(wèn)題給以法律上的禁止。

　　第九章是關(guān)于證券業(yè)協(xié)會(huì)的。證券業(yè)協(xié)會(huì)是證券業(yè)自律性組織，我們認(rèn)為對(duì)自律規(guī)則的制定與違反自律規(guī)則的給以查處，現(xiàn)在不包含在《證券法》中，但對(duì)于證券業(yè)協(xié)會(huì)來(lái)說(shuō)，這卻是一項(xiàng)最為重要的內(nèi)容，是否應(yīng)該有限度地體現(xiàn)在《證券法》的第一百六十四條的中，值得特別考慮。此外，對(duì)證券業(yè)協(xié)會(huì)中設(shè)立的分析師協(xié)會(huì)可以考慮給其法律地位。

　　《證券法》第十章是關(guān)于證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的。近年來(lái)，有鑒于證券違規(guī)行為有了新的發(fā)展，對(duì)此有必要對(duì)相應(yīng)的檢查條款(這涉及到對(duì)第一百六十八條至第一百七十三條)進(jìn)行充實(shí)。此外，證券界所發(fā)生的申請(qǐng)上市的公司狀告證監(jiān)會(huì)的事件，要求應(yīng)該在《證券法》中對(duì)此類(lèi)事件的法律依據(jù)有所體現(xiàn)。

　　《證券法》第十一章是關(guān)于法律責(zé)任的。在此我們特別要強(qiáng)調(diào)的就是近幾年來(lái)證券市場(chǎng)上市場(chǎng)操縱現(xiàn)象和一些上市公司與中介機(jī)構(gòu)“合伙造假騙人”的事情應(yīng)該給以特別的懲罰措施。象“銀廣夏”事件、“億安科技”事件等涉及到“民事訴訟”，應(yīng)在修改的《證券法》中給出適當(dāng)?shù)姆�律位置�?/p>

　　我們希望以更為完善的《證券法》為法律基礎(chǔ)的中國(guó)證券市場(chǎng)進(jìn)入新的發(fā)展時(shí)期。