短期融資尚未浮出水面

　　券商受托理財已成定局后，基金公司能否同樣受托理財，爭議不斷。《證券投資基金法》規定，基金管理公司或者國務院批準的其他機構，向特定對象募集資金或者接受特定對象財產委托從事證券投資活動的具體管理辦法，由國務院另行規定。顯然，立法將此問題擱置，理由是基金管理公司本已聚合了巨額資金，如果再賦予其受托理財的權限，從而使其

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以微量的注冊資本，來運作過于龐大的資金，恐怕風險過高。當然，由于法律并未對此做出禁止性規定，這就為基金管理公司日后受托理財提供了政策空間。不排除在今后的一段時間里，國務院對基金管理公司受托理財出臺具體管理辦法的可能。

　　與此相關的是基金能否向銀行短期融資的問題，在立法過程中，爭論的聲音也一直沒有停止過。立法最后刪除了基金可以向銀行短期融資的規定，從金融監管“負向清單”導向、即“規定了才能做”的角度，基金公司目前無法向銀行短期融資。但回避并不等于禁止，由于這次立法沒有對此做出禁止性規定，有關部門就極可能在嚴格限制條件的情況下，另行頒布規定，“開閘納水”，使基金管理公司向銀行短期融資成為現實。

　　信息披露要求透明、規范

　　在基金信息披露方面，1997年《暫行辦法》只在第53條規定，基金有操縱市場價格、內幕交易、虛假陳述等證券欺詐行為的，由中國證監會依法給予處罰，而對基金如何進行信息披露、什么情況下構成信息披露不當并沒有明確規定。

　　這次《證券投資基金法》明確規定，基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露義務人應當依法披露基金信息，并保證所披露信息的真實性、準確性和完整性。基金信息披露義務人應確保應予披露的信息在國務院證券監督管理機構規定時間內披露，并保證投資人能夠按照基金合同約定的時間和方式查閱或者復制公開披露的基金信息資料。同時，《證券投資基金法》還對應當公開披露的基金信息，在逐一列舉后，以“法律、行政法規和國務院證券監督管理機構規定應予披露的其他信息”作為概括式的收尾，從而確保了應予披露信息的周全性。

　　另外，《證券投資基金法》還對“就證券投資業績進行預測、違規承諾收益或者承擔損失、詆毀同行”等行為，作出了禁止性規定。基金的信息披露要求，除了披露次數之外，事實上與上市公司的信息披露要求幾乎沒有差異。

　　基金托管人職責加重

　　1997年《暫行辦法》規定，經批準設立的基金，應當委托商業銀行作為基金托管人托管基金資產，委托基金管理公司作為基金管理人管理和運用基金資產。但何為基金受托人而負有受托之責？規定并不明確。這不但可能使投資者權利保護落空，而且還將在基金管理人與基金托管人之間滋生不必要的猜忌和爭端。為避免產生以上問題，必須明確基金受托人。

　　由于考慮到上述問題，《證券投資基金法》規定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責。

　　與1997年《暫行辦法》相比，在基金托管人職責方面，立法呈現兩大區別：第一，明確將基金托管人列為受托人之一；第二，明確規定托管人一旦發現基金管理人存在違法違規運作的情形，除向監管部門報告外，還要及時通知管理人。而1997年《暫行辦法》第19條并未規定基金托管人負有“通知管理人”的義務。“通知”一詞，微言大意，它既蘊含著通過托管人制約基金管理人的立法用意，同時也可以在監管存在時滯的情況下，起到及時“提醒、敦促”、“防微杜漸”的作用。

　　基金和信托法理銜接

　　1997年《暫行辦法》將基金按組織形式分為契約型基金和公司型基金，我國現有基金都是“契約型基金”。信托法出臺后，考慮到“契約型基金”以信托原理為基礎，故《證券投資基金法》第二條在明確了調整對象后，同時規定“本法未規定的，適用信托法、證券法和其他有關法律、行政法規的規定”，這就考慮了投資基金制度與信托法、合同法等法律之間的協調與銜接。

　　另外，我國目前雖無公司制基金，但由于公司制基金是國際上比較普遍的基金形式，而且其與信托制基金在治理結構方面多有差異，如公司制基金設有董事會作為基金的決策和監督機構等。因而，《證券投資基金法》中“基金運作方式可以采用封閉式、開放式或者……規定的其他方式”的規定，既為資本市場發展和金融產品的創新留下了余地，對于基金管理公司而言，無疑也是長期利好。基金管理公司的做大做強，已經獲得了寶貴的政策空間。

　　基金財產特立獨行

　　基金財產為具有信托目的信托財產，它必須依照基金契約的規定運作，所得利益歸于投資者，因而具有本身的獨立性。但1997年《暫行辦法》僅在總則第3條原則性地規定，基金資產獨立于基金托管人和基金管理人，從語義學上考察，獨立永遠只是相對的概念。如果只規定“獨立”、而不界定基金財產與基金管理人和托管人自身財產的邊界，則勢必引發本可以事先避免的爭議。

　　只有通過法律機制，在投資人與托管人、管理人的資產之間建立一道防火墻，才能阻止基金管理人為謀求私利而處分基金財產，從而根本性地提高基金財產的安全系數。

　　正是基于以上考慮，《證券投資基金法》明確規定，基金財產獨立于基金管理人、基金托管人的固有財產，基金管理人、基金托管人因基金財產的管理、運用或者其他情形而取得的財產和收益歸入基金財產。基金的債權與不屬于基金的債務不得相互抵銷等。減少了潛在的糾紛，對于基于持有人和管理人，都將構成福利的提升。

　　基金合同重要性日益凸顯

　　1997年頒布《暫行辦法》的時候，只有封閉式基金，針對封閉式基金的有限內容幾乎都由《暫行辦法》做出了“標準合同式”的規定，需要由各基金契約另行約定的事由相對較少。而《證券投資基金法》中引入了新的事項，如基金管理人與基金托管人的職責分配、基金份額持有人權利的拓展、開放式基金贖回的情形等，都要求為基金合同留下相對充分的合約空間。

　　《證券投資基金法》的行文，多處出現了“基金合同”的字眼，如基金三方當事人權利和義務的分配、基金管理人、基金托管人受托職責的邊界、基金運作方式、基金收益分配方案的確定、基金份額持有人大會召集、議事及表決的程序和規則；基金解除和終止的事由、程序以及基金財產清算方式、基金投資資產組合的具體方式和投資比例限制等，都須由基金合同在法律允許的框架內確定。

　　這樣，基金合同就類似于公司章程，其重要性日益顯現。《證券投資基金法》沒有規定的、或者法律授權當事人自行約定的，基金份額持有人、基金管理人和基金托管人都可以在充分協商的基礎上另行約定。法律沒有完全代替當事人協商，而是留下了一定的合約空間，它同時帶來了一些問題。今后由于基金合同約定不合法、不清晰或者由于解讀基金合同而引發的爭端將日益增多，基金管理人和托管人都必須對此足夠重視。

　　首次引入“勤勉誠實”義務

　　《證券投資基金法》中規定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、勤勉的義務。此句寥寥數字，卻堪稱我國資本市場立法的革命性突破。才能和品德要求，兩者不可偏廢，投資者利益才有保障。

　　同時，根據英美法中著名的經營判決準則，基金管理人的專業智識，使其有能力做出投資判斷，基金持有人一般不宜干涉，合同規定過細恐怕會使基金管理人畏手畏腳，影響“理財專家”的專業判斷。而且，不管是多完備的立法和基金合同，事實上都不可能對基金管理人和托管人的職責，做出毫無遺漏的規定。故而，《證券投資基金法》中“勤勉誠實義務”的概括性規定，一方面彌補了基金契約規定的種種缺漏，另一方面又避免了義務條款過多而制肘基金運作的情形發生，有望收到兩全之效。

　　值得注意的是，立法有此規定后，從英美國家的情況看，投資者完全可能以基金經理“未善盡勤勉誠實義務”為由提起訴訟。此時，有關交易記錄、會議記錄等證據的保全和提供，將構成法院判案的主要依據。基金管理人和托管人必須注意相關文件的保存。

　　基金持有人話語權提升

　　1997年《暫行辦法》規定，基金份額持有人只有被動地出席會議和參與表決的權利，如果基金管理人、托管人以及發起人拒絕提議召開持有人大會，即使其他基金份額持有人想更換基金管理人、托管人，會議仍無法召開。

　　《證券投資基金法》除了賦予基金份額持有人分享基金收益、參與基金剩余財產的分配、贖回或者轉讓持有的基金份額等權利外，還規定基金份額持有人在一定條件下可自行啟動持有人大會。另外還規定，基金份額持有人大會應當有代表50%以上基金份額的持有人參加，方可召開；大會就審議事項作出決定，應當經參加大會的基金份額持有人所持表決權的50%以上通過；但是，轉換基金運作方式、更換基金管理人或者基金托管人、提前終止基金合同，應當經參加大會的基金份額持有人所持表決權的2/3以上通過。

　　值得注意的是，二審稿原規定，代表基金份額30%以上的持有人參加，會議即可進行。但考慮到惡意投資者可能利用封閉式基金高折價的特點，購入10%的份額，同時與其他關聯方共同持有30%的份額而啟動持有人大會，把基金轉為開放式，然后按照基金凈值贖回，最終從中套利。另外，少數掌握了大量籌碼的機構持有人，存在濫用持有人大會的可能。所以，為維護基金管理人運作的持續性，最終立法把這一比例定格為50%。

　　基金份額持有人可自行啟動基金持有人大會、決定基金事宜，在一定條件下，甚至還可以“罷免”基金經理，這在原來1997年《暫行辦法》的框架下，幾乎是不可能的事情。這除了構成業績壓力之外，基金管理人還必須更加注意與基金份額持有人、特別是機構等大額持有人保持經常的溝通，防止他們受惡意唆使而“倒戈”。

　　走下“穩定市場”的神壇

　　基金誕生伊始，即在“穩定市場”和“高額回報投資者”的雙重期望中負重前行，1997年《暫行辦法》雖成功地對基金實施了業務管制，但對其風險控制和損害投資者利益的防范機制，卻明顯考慮不周。如在基金資產獨立性這一事關投資者切身利益的事項方面，只在第3條做出原則性規定，而對于如何真正確保獨立性，卻不置一詞。又如，在第29條關于“基金持有人權利”方面，投資者除取得基金收益外，僅有消極、被動地參加會議的權利，基金持有人大會之啟動、議案之提出，全由基金管理人一手操持，投資者僅有名義上的監督權。

　　伴隨著基金近年來超常規的發展歷程，立法者開始不斷調整對基金的運作預期：基金只是一個機構投資者，背負著投資回報的現實壓力。在營利動機的驅使下，基金存在一定的違規運作傾向，保護投資者利益是立法的頭等要務。

　　《證券投資基金法》第一章總則第1條將立法宗旨明確規定為：“為了規范證券投資基金活動，保護投資者及相關當事人的合法權益，促進證券投資基金和證券市場的健康發展”，最后還在罰則中規定，“違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和交納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任”。這種“重規范和保護”、“在規范中發展”的立法導向，不但首尾呼應，而且還貫穿了《證券投資基金法》的分則各章，特別是第七章“基金的運作和信息披露”、第九章“基金份額持有人權利及其行使”、第十一章“法律責任”等，都浸透著濃厚的投資者保護意識。(海通證券羅培青)