羅培新

　　本周四開始至10月28日，十屆全國人大常委會(huì)第五次會(huì)議將對市場廣泛關(guān)注的《證券投資基金法》(草案)進(jìn)行第三次審議。

　　從1999年成立起草小組，到2002年8月最高立法機(jī)關(guān)初審法律草案、2003年6月二審草 案，目前草案三審在即、年內(nèi)有望通過，基金立法可謂緊鑼密鼓！聯(lián)想到《證券法》從起草到表決通過，跨越七、八、九三屆人大、歷時(shí)六個(gè)春秋，將證券投資基金立法稱為急迫的法律行動(dòng)，并不過分。市場對立法的倒逼機(jī)制，大大推進(jìn)了立法進(jìn)程。

　　與1997年《證券投資基金管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)相比，即將出臺(tái)的《證券投資基金法》有望在以下方面凸顯其特色。

　　基金“走下神壇”

　　在我國證券市場上，基金誕生伊始，即在“穩(wěn)定市場”和“高額回報(bào)投資者”的雙重期望中負(fù)重前行。出于對基金“守法自覺性”的良好預(yù)期，《暫行辦法》雖成功地對基金實(shí)施了業(yè)務(wù)管制，但對其風(fēng)險(xiǎn)控制和損害投資者利益的防范機(jī)制，卻明顯考慮不周。

　　痛定思痛。經(jīng)過“基金黑幕”的洗禮，立法者調(diào)整了對基金的運(yùn)作預(yù)期：基金只是一個(gè)機(jī)構(gòu)投資者，背負(fù)著投資回報(bào)的現(xiàn)實(shí)壓力。營私利己欲望的膨脹之下，基金違規(guī)運(yùn)作的傾向十分明顯，投資者保護(hù)仍是立法頭等要?jiǎng)?wù)。

　　立法職能的回歸，無疑為基金立法贏得了一個(gè)寶貴的制高點(diǎn)。

　　信息披露規(guī)定明確

　　1997年的《暫行辦法》對基金如何進(jìn)行信息披露、什么情況下構(gòu)成信息披露不當(dāng)沒有明確規(guī)定。隨著我國基金超常規(guī)的發(fā)展，特別是開放式基金的迅速擴(kuò)容，基金份額持有人知情權(quán)的重要性逐漸浮出水面。

　　即將出臺(tái)的《證券投資基金法》將詳細(xì)列明應(yīng)當(dāng)依法披露的基金信息，并要求披露義務(wù)人保證所披露信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性。另外，在公開披露的基金信息中，基金管理人如果就證券投資業(yè)績進(jìn)行預(yù)測、或者作出收益保底承諾，都將構(gòu)成不法行為而面臨欺詐訴訟。這對于基金公司的消極影響不可低估。

　　基金持有人話語權(quán)提升

　　1997年《暫行辦法》對基金份額持有人權(quán)利的規(guī)定，有欠周詳。“基金黑幕”引發(fā)的一場地震使立法者認(rèn)識(shí)到，必須提高基金份額持有人話語權(quán)，加大基金經(jīng)理的市場壓力，以形成潛在的制約機(jī)制。

　　立法最根本的變化將體現(xiàn)為兩方面：其一，基金份額持有人可自行啟動(dòng)基金份額持有人大會(huì)。當(dāng)代表基金份額10%以上的基金份額持有人，就同一事項(xiàng)要求召開基金份額持有人大會(huì)，而基金管理人、基金托管人都不召集時(shí)，前者可以自行召集，只須報(bào)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案即可。其二，基金份額持有人可自行議決。基金份額持有人大會(huì)就審議事項(xiàng)作出決定，應(yīng)當(dāng)至少有代表基金份額50%以上的持有人參加，并經(jīng)代表50%以上參加表決的基金份額持有人同意；但更換基金管理人或者基金托管人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)三分之二以上參加表決的基金份額持有人同意。值得注意的是，二審稿原規(guī)定，代表基金份額30%以上的持有人參加，會(huì)議即可進(jìn)行。但考慮到惡意投資者可能利用封閉式基金高折價(jià)的特點(diǎn)，購入10%的份額，同時(shí)與其他關(guān)聯(lián)方共同持有30%的份額而啟動(dòng)持有人大會(huì)，把基金轉(zhuǎn)為開放式，然后按照基金凈值贖回，最終從中套利，所以，這次準(zhǔn)備提交三審的稿件將這一比例改為50%。

　　管理人與托管人聯(lián)袂受托

　　基金管理人和托管人，誰為基金受托人而負(fù)有受托之責(zé)？1997年《暫行辦法》并不明確。從實(shí)際情況看，基金財(cái)產(chǎn)的損失可能是由于管理不善、也可能是因?yàn)楸９芮吠祝�還可能是由于雙方彼此監(jiān)督不力、權(quán)責(zé)銜接失衡所致，這樣難免互相推諉責(zé)任，不但投資者權(quán)利保護(hù)落空，而且還將使基金管理人與基金托管人之間滋生不必要的猜忌和爭端。

　　為避免產(chǎn)生以上問題，必須明確基金受托人，并由其履行受托職責(zé)。出于“互相制約”的考慮，立法將規(guī)定，基金管理人、基金托管人依照法律和基金合同的約定，履行受托職責(zé)。此外，立法還規(guī)定托管人一旦發(fā)現(xiàn)管理人存在違法違規(guī)運(yùn)作的情形，除向監(jiān)管部門報(bào)告外，還要及時(shí)通知管理人，否則有失勤勉之責(zé)。這樣，“共同受托、互相制衡”的立法用意至為明顯。

　　各方權(quán)責(zé)系于基金合同

　　1997年《暫行辦法》的規(guī)定相對粗疏，而且針對封閉式基金的有限內(nèi)容幾乎都由《暫行辦法》作出了“標(biāo)準(zhǔn)合同式”的規(guī)定，需要由各基金契約另行約定的事由相對較少。而即將出臺(tái)的《證券投資基金法》引入了許多新的事項(xiàng)，如基金管理人與基金托管人的職責(zé)分配、基金份額持有人大會(huì)召集、議事及表決的程序和規(guī)則、開放式基金回贖的情形、資產(chǎn)組合的具體方式和投資比例限制等，都要求基金合同作出約定。

　　受托理財(cái)通道隱現(xiàn)

　　券商受托理財(cái)已成定局后，基金公司能否同樣受托理財(cái)，爭議不斷。原《證券投資基金法》起草工作組組長王連洲直到目前仍堅(jiān)稱，與其讓券商受托理財(cái)，還不如讓基金受托理財(cái)。但相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，基金已經(jīng)聚合了巨額資金，如果再賦予其受托理財(cái)?shù)臋?quán)限，從而使其以微量的注冊資本，來運(yùn)作過于龐大的資金，恐怕風(fēng)險(xiǎn)過高。爭議目前仍在持續(xù)。

　　從立法慣例考察，為避免立法流產(chǎn)，立法極可能采取擱置的辦法，規(guī)定“基金管理人接受特定機(jī)構(gòu)委托，進(jìn)行證券投資的具體管理辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定”。這就為基金管理公司日后受托理財(cái)提供了政策空間。不排除在《證券投資基金法》出臺(tái)后的一段時(shí)間里，基金管理公司受托理財(cái)?shù)木唧w辦法就接著出臺(tái)。

　　信托制基金浮出水面公司制基金留有余地

　　1997年《暫行辦法》將基金按組織形式分為契約型基金和公司型基金，我國現(xiàn)有基金都是契約型。基金的設(shè)立和運(yùn)作，全賴于一紙契約，但完備的契約事實(shí)上并不存在，對于權(quán)責(zé)規(guī)定的漏洞，還需要法理基礎(chǔ)予以填充。從國際通行立法看，契約型基金多依據(jù)信托原理來規(guī)范，日本、韓國和我國臺(tái)灣更是直接稱為“證券投資信托”。

　　另外，我國目前雖無公司制基金，但由于公司制基金是國際上比較普遍的基金形式，而且其與信托制基金在治理結(jié)構(gòu)方面多有差異，《證券投資基金法》還是會(huì)對其發(fā)展留下余地。因而，立法可能最終規(guī)定，“基金運(yùn)作方式可以采用封閉式、開放式或者國務(wù)院(此處還可能是以‘國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)’替代)規(guī)定的其他方式”。

　　私募基金路徑依賴仍將繼續(xù)

　　基金采取公募還是私募的形式各有利弊。私募基金由于向少數(shù)特定對象募集，更能滿足客戶特殊的“量身訂做”的投資要求。

　　而且，私募基金的投資更具隱蔽性，如果運(yùn)作適當(dāng)，投資收益率也會(huì)更高。正因?yàn)槿绱耍�目前我國私募基金已�?jīng)達(dá)到上千億規(guī)模。但同時(shí)，由于私募基金信息披露不完善和受政府監(jiān)管較少，因而也潛伏著巨大的市場風(fēng)險(xiǎn)。

　　最新的信息表明，權(quán)衡利弊之下，立法最終極可能對私募基金不作任何規(guī)定。

　　我國基金私募的經(jīng)驗(yàn)和規(guī)則，尚處于累積過程之中，部分事項(xiàng)甚至還處于試錯(cuò)階段。如果將一些尚不成熟的經(jīng)驗(yàn)和做法，固定在剛性的立法中，難免過于莽撞。基于這一合理認(rèn)知，立法者對私募基金采取了內(nèi)斂的“綏靖政策”。私募基金“摸著石頭過河”的路徑依賴，仍將持續(xù)一段時(shí)間。

　　基金上市交易指日可待

　　基金作為證券的重要類型之一，允許其上市交易，促進(jìn)其流通，是基金份額持有人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要途徑，也構(gòu)成了基金管理人的現(xiàn)實(shí)市場壓力。1997年《暫行辦法》規(guī)定，開放式基金只能在符合國家規(guī)定的場所申購、贖回。

　　即將出臺(tái)的《證券投資基金法》將一體搭建基金份額流通轉(zhuǎn)讓的制度平臺(tái)。除規(guī)定由證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)、或者授權(quán)證券交易所核準(zhǔn)基金上市外，還規(guī)定由證券交易所制定基金上市交易的具體細(xì)則。同時(shí)規(guī)定，基金份額持有人大會(huì)可以決定提前終止該基金上市。

　　基金份額上市流通，對基金管理人有著雙重的影響：一方面，交易價(jià)格直接構(gòu)成了基金經(jīng)理的市場評價(jià)機(jī)制，對于判斷其是否盡到了謹(jǐn)慎和勤勉義務(wù)，也是一重要的參照系；另一方面，由于多了上市流通渠道，在一定程度上減緩了基金回贖給基金管理人造成的資金壓力。但“基金份額持有人大會(huì)可提前終止上市交易”的規(guī)定，還使得基金份額持有人自斷上市流通渠道轉(zhuǎn)而要求回贖，基金管理人必須重新面對資金壓力。

　　基金短期融資懸疑重重

　　對于開放式基金能否進(jìn)行短期融資，各方說法不一。主張不能融資的理由是，基金遭遇大額贖回，固然會(huì)使基金公司面臨資金困境，但這種由市場行為直接傳遞的市場信號(hào)，在市場化傾向亟待加強(qiáng)的今天，尤顯珍貴。如果允許基金公司向銀行借款，將掩蓋至少會(huì)稀釋市場真實(shí)信號(hào)，致使風(fēng)險(xiǎn)累積。而且，即使能夠融資，是用基金名義還是基金管理人名義向銀行借款、借款由誰歸還等等，這些問題都難以解決。相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，開放式基金的融資權(quán)不宜剝奪，這是基金管理人管理運(yùn)作信托資產(chǎn)的一個(gè)措施，但借款的用途、期限和比例等方面要嚴(yán)格限制。

　　能不能向銀行短期融資，直接關(guān)系到基金管理人必須承受多大的資金壓力和市場風(fēng)險(xiǎn)。從目前金融監(jiān)管“負(fù)向清單”導(dǎo)向、即“規(guī)定了才能做”的角度，如果立法不放行，基金公司向銀行短期融資，似乎并不可期。但至少，如果這次立法沒有對此做出禁止性規(guī)定，證券監(jiān)管部門就有可能在嚴(yán)格限制條件(如嚴(yán)格銀行貸款審查程序、限制融資金額比例、明確抵押資產(chǎn)和處置手段等)的情況下，另行頒布規(guī)定，“開閘納水”，使基金管理公司向銀行短期融資成為現(xiàn)實(shí)。

　　(作者為證券研究人員，法學(xué)博士后)