本報記者程凱

　　清華大學法學院副教授、民商法學博士后湯欣近日撰文建議：修改并完善《證券法》第5條的規定，借助一般性反欺詐條款的強大功能，保障和鼓勵投資者對花樣繁多、層出不窮的市場欺詐行為提起訴訟、要求賠償。

　　《證券法》第5條為：證券發行、交易活動，必須遵守法律、行政法規；禁止欺詐、內幕交易和操縱證券交易市場的行為。

　　湯欣認為現行《證券法》明確規定虛假陳述行為民事責任的條文，如第63、161及202條，行文粗放，容易產生歧義，規定簡略，無法就具體的法律適用提出操作指引。他建議對《證券法》進行修訂時，對于虛假陳述的民事責任可以重點考慮幾個因素：區分證券發行時及證券交易市場上的虛假陳述，分別加以規定；證券發行時的虛假陳述責任，應有層次之分；注重“信賴�购汀耙蚬�關系�沟恼J定；分門別類，設定損害賠償額的計算方法。

　　同時，湯欣強調了應在《證券法》中引入一般性反欺詐條款。

　　原因在于：《證券法》對于不法行為民事責任的規定，除第63、161、202條以及175條前段明確規定虛假陳述行為民事責任外，還包含第145條、第42條1款、第207條等。這些條文或者規范證券發行和交易中的虛假陳述，或者針對證券公司及其從業人員欺詐客戶的行為，或者規定(公司對)大股東短線交易的歸入權，或者界定賠償性質的民事責任和財產罰、財產刑并存時的相互關系。應該說它們都是受到不法行為侵害的投資者，依法行使損害賠償請求權的重要依據。

　　然而，湯欣認為現行《證券法》上行政管制的色彩過于濃厚，民事賠償的規定則遠嫌不足，除以上列舉的責任規定從理論基礎和立法表述上還需進一步做出論證、進行修補之外，更重要的是，《證券法》對于證券市場上屢屢發生的另外一些典型的不法行為形態，如操縱市場(第71、184條)和內幕交易(第67-70、183條)，在行政處罰以外尚無民事責任的規定。

　　立法不足的結果，一方面使得因不法行為而受到損失的投資者難以在專門法律上尋求救濟，另一方面，也使民事賠償機制作為威懾潛在的不法行為人、規范市場秩序的“私人檢察官”作用受到較大限制。

　　解決問題的辦法，湯欣認為首先是加強對于操縱市場和內幕交易行為在理論上的研究和在實踐中形態的把握，盡速做出有關民事責任的明確規定；其次可以借鑒美國法律上有關“隱含民事訴權”的理論，從證券法上的禁止性規定中，演繹出可供受害人要求民事賠償的法律依據。如允許受害人根據《證券法》第71條禁止多種形態的操縱市場行為的規定，或第67及70條1款禁止內幕交易和泄露內幕信息的規定，直接向不法行為人要求民事賠償。

　　推而廣之，違反證券法上其他一些以保護投資者利益為基本立法目的的條文，如第10條(未經依法核準或者審批，不得向社會公開發行證券)、第17條3款(發行人不得在公告公開發行募集文件之前發行證券)、第30條2款(非依法發行的證券，不得買賣)、第79條(持有一個上市公司已發行的股份達到一定比例及此后持股比例發生特定變化時，應當暫停買賣該種股份)、第83、84、88及91條(上市公司收購人的行為約束)、第112條(證券交易所不得擅自使用收存的交易保證金和風險基金)等，除承擔相應的行政責任乃至刑事責任外，受害人應該有權向違法者請求損害賠償。

　　湯欣提請大家注意的是，證券發行和交易是極其復雜和技術化的商事活動，試圖以概念化的方式逐一列舉所有不法行為并規定相應的民事責任，將會非常困難。為避免市場參與者利用法律的空白競相從事違法“創新�梗�急需借鑒發達市場上成熟的經驗，在證券法上引入一般性反欺詐條款。

　　湯欣認為我國應當修改并完善《證券法》第5條的規定，借助一般性反欺詐條款的強大功能，保障和鼓勵投資者對花樣繁多、層出不窮的市場欺詐行為提起訴訟、要求賠償，同時賦予司法系統對這些訴訟依法引導、靈活掌控的空間，締造中國自己的證券判例法體系，應當是完善證券法上民事責任制度的必經之路。