賀強(中央財經大學金融系教授、證券期貨研究所所長)

　　編者按：6月23日-6月28日將召開十屆人大第三次會議，審議基金法草案等六部法律草案，基金法進入第二次審議階段，相對于第一稿，本次草案有相當大的變動，但相關各方的爭議和分歧并沒因此而減少，那么有哪些問題需要深入研究、哪些問題需要特別關注呢？有關專家各抒己見。

　　與信托法的關系及基本法律概念的對接問題

　　基金法與信托法應當是從屬關系，基金法應當是在信托法調整范圍之內的一個下屬的、具體的法規，基金法的內容與原則必須與信托法相適應。我們在制定基金法律時，應當對基金法與信托法的關系問題進行明確說明。否則，容易造成基金法與信托法在實際操作中的矛盾與沖突。

　　在基金法與信托法的關系中，一個非常重要的問題是在基本法律概念上的對接問題。我國的《證券投資基金管理暫行辦法》對基金運作的當事人，即基金的持有人、管理人以及托管人的責任與權利進行了明確的規定。但是基金的運作是建立在信托原理之上的，無論英美法系還是大陸法系的信托原理都涉及到委托人、受托人和受益人三種當事人。

　　需要注意的是：信托原理中的委托人與受益人在基金運作中出現了統一，在基金運作中往往采取“自益信托”的形式，委托人與受益人出現重疊，基金持有人既是基金財產的委托人，又是受益人。但是，就早期的信托投資公司而言，委托人將財產委托給受托人，受托人受讓與管理信托財產，而受益人是享受利益的第三人。

　　信托法中的委托人與受益人，在基金法中合二為一。

　　信托原理中的受托人，在基金運作中出現了分離。在基金運作中，受讓信托財產與管理信托財產的職能分開，與此相對應，產生了負責受讓并保管基金財產的托管人和專門管理基金財產的管理人。基金這種建立在基金財產保管與管理職能分開基礎上的受托人分離的特點，與信托投資公司既是受讓與保管信托財產者又是管理信托財產者，受托人統一的特點，存在著鮮明的區別。信托法中的受托人，在基金法中一分為二。

　　信托原理中的三種人與基金運作中的三種人既存在著密切的聯系，又存在著區別。正是如此，基金投資與信托投資雖然都是按照信托原理運作，但在具體的運作機制上存在很大的差別。因此，我們在基金法規中必須明確基金運作中三種當事人與信托原理中三種當事人的關系。否則，基金管理公司與信托投資公司以及資產管理公司等的區別就難以從法律上明確劃分。

　　基金財產委托的法律關系問題

　　目前，人們對基金財產委托的法律關系也存在著不同的理解。

　　第一種觀點認為，基金持有人是委托人，其將基金財產委托給基金管理人；基金管理人負責基金財產的投資經營，同時將基金財產委托給基金托管人保管。

　　第二種觀點認為，基金持有者是委托人，其將基金財產委托給基金托管人；基金托管人負責保管基金財產，并將基金財產委托給基金管理人進行投資運作；

　　第三種觀點認為，在基金運作中，基金持有人(投資者)是基金財產委托人，而受托人是雙重的，即基金管理人與基金托管人同時接受基金持有人的財產委托，成為共同受托人。

　　第一種觀點存在的問題是基金管理人權力過大，托管人為了從管理人手中取得巨額資金的托管資格，不得不屈從于管理人的要求，難以發揮托管人的監督職責。

　　第三種觀點實質上是將基金委托人統一的基金財產的占有權與使用權分離開了。在這種情況下，管理人因違規造成基金財產的損失，如果管理人無力承擔，就必然要由基金委托人直接承擔。此外，由于管理人與托管人同時接受了持有人的委托，而管理人與托管人之間又是一種互相制約、互相關聯的關系，如何劃清二者的受托責任也值得研究，搞不好，會產生互相推托責任的現象。

　　我們認為，第二種觀點，基金持有人—托管人—管理人的委托方式可能更加具有合理性，在這種委托方式中，基金持有人是第一委托人，是基金財產的最終所有者；基金托管人既是受托者又是第二委托人，是基金財產的名義所有者；基金管理人員是單純的受托者，是基金財產的經營者。由于基金持有人不直接與管理人發生委托關系，基金管理人失誤造成的基金財產損失首先要由托管人直接承擔監管不力的責任，不僅權責明確，而且為基金持有人增加了一層保護層。

　　基金財產人格化產權代表的問題

　　在現行的基金法規中，明確強調了基金財產的獨立性，但是沒有涉及基金財產在總體產權上人格化代表的問題。由于通過發售基金份額募集資金形成的、獨立的基金財產，歸誰所有的問題以及基金這種投資組織由誰代表等問題沒有明確，容易導致基金財產歸屬及產權的模糊，這不僅使基金在運作中涉及的一系列法律關系難以明確，同時，因為在基金總體財產上所有者缺位，投資者利益難以得到有效的保護。

　　這種狀況，使基金在運作實踐在已經出現了具體的法律問題。首先是基金管理公司用基金的資金購買了上市公司的股票，那么，誰是股票真正的所有者？誰是上市公司真正的股東，有資格參加股東大會？其次，當開放式基金在贖回時發生頭寸緊張，應當找商業銀行借款，進行短期融資。但是，商業銀行應當將資金貸給開放式基金還是貸給基金管理公司？貸給基金管理公司肯定是不對的，因為基金管理公司作為獨立的法人，不能用自己借的錢為別人填窟窿。可是，如果商業銀行將資金貸給開放式基金，而開放式基金不是一個獨立的法人，直接違反了商業銀行貸款的有關法律規定。

　　有人建議，在基金法中規定基金管理公司可以代表基金處理與第三人的法律糾紛、代表基金對外行使表決權。但如果沒有規定基金管理公司是基金財產的所有者代表，其類似法人的權力是根據什么賦予的。此外，基金管理公司一方面掌握著基金財產的所有權，另一方面又直接經營著基金財產，違背了基金持有人、管理人與托管人三種人互相制約的原則。

　　我們認為在基金法中必須明確基金財產人格化的所有者代表問題，而且將基金托管人作為基金財產人格化的所有者代表具有較大的合理性。這不僅加強了基金托管人對管理人的制約，而且能夠更好的保護廣大的基金持有人的利益。

　　基金發起人及其運作中的關聯交易問題

　　在實際運作中，證券公司和信托投資公司作為發起人，在基金管理公司中往往是大股東居于控股地位，對基金管理公司的投資決策具有很大的影響力，而其本身往往也在證券市場中進行投資運作。因此，可能會出現重大的關聯交易。例如，基金在進行股票投資時出現的“高位接盤”現象就是一種典型的關聯交易。新的基金法律應當對此作出具體的規定。

　　實際上，基金完全可以象上市公司一樣，將發起人的資格放寬。在國外，基金的設立者不僅限于金融服務業的公司，其他如：投資顧問者，經紀商和保險公司，一些協會(如退休人協會和醫藥學會)，連鎖零售業或產業公司，只要符合本國法律、條例辦法，都可以設立基金。

　　基金合同中的權利平等問題

　　由于基金合同主要是基金管理公司單方面起草和提交，而基金份額持有人在基金合同的起草及設計的過程中難以參與，只能被動地接收基金合同，基金合同中如何公正地體現基金份額持有人的權利就成為值得研究的問題。

　　基金份額持有人大會的權利平等問題

　　基金持有人、管理人與托管人權利平等，互相制衡是基金法律中最基本、最重要的原則。但我們的基金法規規定的基金持有人及基金份額持有人大會的權利太少，基金持有人大會往往只有審議權，而所能審議決定的內容太少，所能審議的事項與持有人日常的利益關系不大。從總體上講，基金持有人大會的權力過小，無法形成對管理人和托管人的有效制約。我們應當擴大基金份額持有人大會的權限，真正建立起基金持有人、管理人與托管人互相制約的機制。

　　公司型基金的問題

　　在發達國家，大量的基金是以公司型基金的形式運作，一般來講，公司型基金是根據《公司法》通過向社會公開發行股票，募集資金的形式成立。購買股票的投資者成為公司型基金的股東，承擔有限責任，享受基金收益。公司型基金直接涉及4種人和兩種法律。

　　公司型基金直接涉及到投資人、公司法人、基金管理人和基金托管人

　　投資人是公司型基金最終的受益人，公司法人則是形式上的受益人和基金財產的委托人，基金管理人和托管人是受托人。

　　在契約型基金的三種人中，投資人雖然既是委托人又是受益人，但是投資人是十分分散的，根本無法與基金管理人和托管人進行抗衡，制約作用很弱。而公司型基金的投資者，雖然也是分散的受益人，但通過公司的形式組成了一個強有力的法人，作為委托人，完全可以與基金管理人及托管人相抗衡，能夠形成強有力的制約力量。投資者作為最終受益人，其利益由公司法人來代表，來維護，有利于加強投資人、管理人與托管人之間的制衡，使基金運作機制更加科學。

　　公司型基金的運作直接涉及《公司法》和《信托法》兩種法律制度

　　公司型基金的組織形式完全是按照《公司法》的要求，由全體投資者以股東的身份參加股東大會，選舉公司董事，成立董事會，再由董事選舉董事長，由董事長聘任總經理。但運作則是按照《信托法》的要求，由公司法人作為委托人，將基金財產委托給基金管理人管理和委托給基金托管人托管。當基金管理人通過投資運作，獲得收益，首先要將利潤付給形式上的受益人—公司型基金，然后再由公司將紅利分配給最終受益人—公司型基金的投資者。由于兩種法律制度均對公司型基金形成制約，有利于公司型基金的規范運作。

　　總之，在我國新基金法規中，應當增加有關公司型基金的條款與內容，可以為投資者提供更多的投資方式和投資渠道，而且有利于完善我國的基金法律體系。

　　證券投資基金的投向問題

　　我國的基金法規規定，證券投資基金只能投資于證券市場，只能投資與股票和國債。由于證券投資基金投資方向狹窄，投資工具過少，使其通過投資組合來規避風險的能力受到較大的制約和限制。

　　到目前為止，我國的證券市場還是一個投機型的市場而不是投資型市場，股票存在著暴漲暴跌現象。而且，國內的證券市場相對狹小，證券市場的主要風險是系統性風險，據有關專家測算，我國證券市場的非系統性風險在總風險中的比例只有30 %左右，而系統性風險達70 %以上，在這種情況下，基金本身很難通過投資組合來規避投資風險，因為基金通過投資組合所規避的主要是非系統性風險。目前我國證券投資基金的運作實踐已經證明了這一點，當股市全面向好時，全部基金都能盈利，而一但股市回調，其盈利就大打折扣，如果股市暴漲暴跌，其將嚴重虧損。

　　因此，在新基金法規中應當將證券投資基金的投資領域放寬，允許其在更大的范圍進行工具創新。

　　首先，應當允許證券投資基金跨市投資。證券投資基金不能僅僅局限于投資我國的證券市場，應當允許其從資金總額中拿出一定比例投資于其他領域。例如投資于貨幣市場、風險投資市場及境外的證券市場等。通過跨市的投資組合，達到規避風險的目的。

　　其次，應當允許證券投資基金在更大的范圍進行工具創新。例如允許發行貨幣市場基金，貨幣市場基金是以貨幣市場上的各種短期固定收入證券，如國庫券、商業票據、銀行可轉讓定期存單、銀行承兌匯票等為主要投資對象的基金。由于這些投資對象到期時間短、流動性強、風險相對較小，因此，貨幣市場基金是典型的低風險基金品種，應是我國現階段較理想的基金品種之一。

　　我們應當看到，隨著金融體制改革的深入發展，從分業管理走向混業管理已是大勢所趨，在逐漸放松的條件下，基金的投資領域必然會越來越寬闊越。

　　基金法律規定的操作性問題

　　在制定法律條款時，最需避免的是法律條款規定得比較籠統與抽象，可操作性不強。否則我們將有法難依，無法將基金的法律條款作為審判的依據。因此，我們要盡力保證基金的法律條款明確、具體。注意盡快制定一系列有關的實施細則加以補充。