按照《證券投資基金管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》),基金的主要發起人應是證券公司、信托投資公司、基金管理公司。根據《開放式證券投資基金試點辦法》的規定,開放式基金由基金管理人設立。而基金管理公司的主要發起人,根據中國證監會的有關規定,是證券公司或信托投資公司。其他市場信譽較好、運作規范的機構也可以作為發起人參與基金管理公司的設立,但尚不能承擔主要發起人的職責。法規上的這種規定,目前在我國證券投資基金的實際設立過程中,表現為證券公司既是基金的發起人,也是該基金的管理公司的發起人

,同時也是該基金發行的協調人,其各種發起設立的事務集中于證券公司,或者被由其設立的基金管理公司直接負責,從而形成設立主體的交叉重疊和基金財產的委托過程流于形式。因為廣大的基金持有人無法直接參與基金契約的簽訂,而其代表人和基金管理人又幾乎為同一人,導致無法產生競爭性的信托機制。

　　基金管理公司在開始運作基金資產進行組合投資后,由于是通過證券公司的交易席位代理買賣股票等有價證券、辦理交割以及收益分配,所以基金管理人在獲取收益的同時,就有可能為了照顧其發起人及其他關聯人的利益而損害基金持有人的利益。由于法規賦予了基金管理公司過多的權力,在基金的整個運作過程中,基金管理公司占據了中心地位,各項基金運作行為都圍繞著基金管理人的要求展開。在這一過程中,基金管理公司的股東----主要發起人,由于多重身份的關系很容易成為實際控制人。而基金持有人由于彼此分散,意見難以統一,缺乏一個能夠真正代表廣大基金持有人履行監督職責的權威機構,使其權益難以受到有效的維護。

　　盡管證券監管部門目前由于基金規模還有限,能夠將監管的觸角深入到基金管理公司內部密切關注,但就像其他許多行政領域一樣,隨著基金規模的不斷擴大,僅僅依靠"貼身式"的行政監管是遠遠不夠的,而且已有的一些法規已明顯不適應基金業發展的現狀。

　　《暫行辦法》第四章規定了基金持有人享有的權利和應當履行的義務,以及什么情況下應召開基金持有人大會,但對召開基金持有人大會的規定實際該如何操作,則缺乏具體的實施辦法,更談不上是否應成立一個常設代表機構作為基金持有人的委托機關,負責對基金管理人和基金托管人的選擇和對其實施監督。

　　去年8月提交九屆人大常委會審議的《證券投資基金法(草案)》則認為,基金持有人的義務主要是在申購基金份額時足額支付認購款項；同時享有以下權利:一是贖回或者轉讓持有的基金份額；二是分享基金收益；三是向基金管理機構查詢有關資料,如公開說明書、財務報告等信息資料；四是通過基金持有人大會參與一些涉及切身利益的重大問題的決策,并行使表決權。在我國,基金持有人大會應是信托制基金的最高權力機構,由全體基金份額持有人或委托代表參加,但實際情況不容樂觀。比如,關于基金持有人大會的具體召集方式,在基金契約中一般都規定:基金持有人大會由基金管理人召集,在更換基金管理人、審議與基金管理人有利益沖突的事項或基金管理人無法行使召集權的情況下,由基金托管人負責召集。契約中的規定,明顯放棄了基金持有人對自己利益的主張,并且在現實情況中,由于作為基金托管人的商業銀行由基金管理人選定,商業銀行出于市場利益的考慮,不愿輕易得罪基金管理人,而且由于專業素質和銀行自身存在的體制問題等原因,在基金的實際運作過程中,基金托管人也難以對基金的投資運作進行全面的監督,因此,由基金托管人在特殊情況下負責召集基金持有人大會的情況幾乎不可能出現,所以只能由基金管理人來決定基金持有人大會討論和表決的事項。這實際上不僅剝奪了基金持有人的召集權,而且也剝奪了基金持有人的提案權,使基金持有人的缺位問題成為我國基金治理結構組織制度安排上的重大缺陷。

　　由于基金管理人存在內在的雙重價值目標取向,即為基金的利益和為其股東利益之間的選擇,在被賦予的權力職責范圍越大時,兩種價值目標取向背離的可能性就越大。因此,應該加強基金持有人對持有人大會的實際控制權,改變目前基金持有人的缺位問題,以防范基金管理人為了實現公司股東的利益損害基金持有人的權益。為此,應賦予基金持有人召集持有人大會的召集權和提案權,以及對基金管理人和托管人的選擇權等本應由基金持有人享有的權利,并為了使通過的決議能夠代表大多數持有人的意見,還應適當提高大會可以召開的持有人所代表的最少份額,使基金持有人在基金治理結構中能夠真正到位,發揮基金所有者的決定權。

　　由于廣大基金持有人彼此分散,持有的基金份額又比較少,從為基金持有人權益考慮的角度出發,要保護好自己所享有的權利,有必要通過基金持有人大會投票選舉出能夠代表自己利益的常設機構------也可稱為基金持有人大會常務委員會,賦予其一定的職權,行使基金持有人大會的權力。筆者認為,只有通過設立能夠代表或承擔基金持有人大會委托責任的組織,并獨立于基金管理人和托管人,才能彌補并完善基金治理結構在組織制度上的缺陷,使基金持有人能夠真正到位。而具體采取哪一種組織形式最為合理,這恐怕是目前世界上實行信托制基金國家所面臨的一個共同的難題。只有結合自己的實際,不斷加以改善,才是應有之道。

　　為此,有的專家學者建議,參考國際上同類基金治理模式的創新,對我國的契約型基金治理結構進行改革,提出單獨設立受托委員會的改良方案。仔細分析這些組織制度設計,他們具有共同的目的,即將以基金管理公司為主導的結構,轉向以"基金持有人組織"或稱"受托委員會"之類的機構為主導的結構。而不同的組織制度,又各有自己的優勢和缺點。對此,筆者將在以后作簡要的探討,期望能夠對契約型基金現有組織制度設計進行必要的改革,使我國基金業在步入快車道后少些發展的阻力。

　　(上海證券報 高嶺)