文/李曙光

　　2002年1月15日，最高法院下發(fā)《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》給證券民事賠償訴訟開了個(gè)“小門”。

　　2003年1月9日，最高法院又發(fā)布了《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案

件的若干規(guī)定》。該規(guī)定對因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的適用范圍、前置條件、訴訟方式、舉證責(zé)任、損失認(rèn)定等技術(shù)問題都做了較明確的規(guī)定，進(jìn)一步打開了證券民事賠償訴訟的“大門”。使得人們期待了整整一年的證券民事賠償?shù)姆�律依�?jù)問題得到了部分解決。但是，在具體案件的審理過程中，如果完全寄希望于用這個(gè)法律依據(jù)來解決一切問題，則是一種超乎實(shí)際的想法。

　　證券民事賠償訴訟實(shí)際上牽涉到的問題非常復(fù)雜。首先，證券市場和證券交易本身瞬息萬變、流動(dòng)性很強(qiáng)，市場和交易過程中一點(diǎn)一滴的變化稍縱即逝，因此要用法定的方式把市場和交易過程中可能出現(xiàn)的侵權(quán)等問題做細(xì)節(jié)性的規(guī)定，并在法律上明確預(yù)防、懲處和救濟(jì)措施，本身是非常困難的。其次，當(dāng)民事證券賠償訴訟發(fā)生，受理案件的法官要嚴(yán)格按照法條去裁定侵權(quán)行為、計(jì)算財(cái)產(chǎn)損失、嚴(yán)格訴訟時(shí)效、明確歸責(zé)原則，也是非常不現(xiàn)實(shí)的。再之，證券市場上的民事賠償訴訟一般涉及眾多股民的利益，一人有一人的主張，可以說眾口難調(diào)。即使有共同訴訟，股民起訴的時(shí)間也有先后，因此投資者的訴訟成本問題也是受理案件的法官所難以判斷的。

　　鑒于以上原因，英美法系給予受理民事賠償訴訟的法官很大的自由裁量權(quán)，相對于法官的決定性作用來說，證券民事賠償訴訟的法律規(guī)定只不過是處于次要和輔助的地位。中國的證券法是抄襲英美法系的模式，但是缺乏一套類似英美法系證券民事賠償訴訟的司法審判體制，特別是缺乏一支專業(yè)素質(zhì)精良、能把握具體正義標(biāo)準(zhǔn)的法官隊(duì)伍，這不能不說是中國法院受理證券民事賠償訴訟“軟肋”所在。

　　另外，我們看到，此次最高法院僅就虛假陳述引發(fā)的證券民事訴訟作了司法解釋，對證券市場上另兩類常見的危害更大的民事侵權(quán)行為：操縱市場的內(nèi)幕交易沒有作出規(guī)定。這不能不說是一大缺憾。但是對這兩類行為如何界定其構(gòu)成要件、行為表現(xiàn)和主觀上的故意更是一個(gè)實(shí)踐中難于把握的難點(diǎn)。因此，還要回到我以前說過的一句老話：中國證券民事訴訟必須借鑒和引進(jìn)判例法的制度，更多的依賴于法官的自由裁量權(quán)，而不是單一的最高法院釋法。至于法官自由裁量中，法官專業(yè)素質(zhì)和司法倫理的缺陷，則要依靠獨(dú)立透明的審理、嚴(yán)格的程序和完善的聽證制度去彌補(bǔ)，最高法院把的是最后一關(guān)。證券民事賠償向前推進(jìn)還有一個(gè)很大的阻礙，就是如何處理可能因訴訟而引發(fā)的破產(chǎn)問題。高院規(guī)定了有十類主體可能要承擔(dān)民事賠償責(zé)任和相應(yīng)的法律責(zé)任。理論上來說，這十類主體都有可能由于訴訟失敗導(dǎo)致破產(chǎn)，即公司破產(chǎn)、社團(tuán)破產(chǎn)及自然人破產(chǎn)。

　　對上市公司而言，因股東提出證券民事賠償訴訟而導(dǎo)致破產(chǎn)清算實(shí)際上是一個(gè)非常現(xiàn)實(shí)的問題。如果在法院受理證券民事賠償訴訟過程中裁定上市公司對股東大額賠償，可能會(huì)產(chǎn)生該上市公司資不抵債，不得不破產(chǎn)清算的結(jié)果。這里既有一個(gè)股東民事賠償訴訟的風(fēng)險(xiǎn)問題，同時(shí)又有一個(gè)平衡股東和債權(quán)人利益的復(fù)雜問題，另外，這也可能影響到整個(gè)證券市場的穩(wěn)定發(fā)展問題。在目前的中國市場，一些上市公司大肆挪用投資者資金損公肥私，虧損嚴(yán)重，資不抵債，但監(jiān)管部門仍然無法讓其破產(chǎn)清算的情況下，法院能否嚴(yán)格執(zhí)法，真正裁定上市公司因虛假陳述而進(jìn)行大額證券民事賠償，并最終使這些上市公司破產(chǎn)清算，這是令人懷疑的。加之中國目前仍然沒有一部適合操作上市公司破產(chǎn)的市場經(jīng)濟(jì)的破產(chǎn)法，更沒有配套的機(jī)構(gòu)社團(tuán)和自然人破產(chǎn)法，因此中國證券民事賠償訴訟能走多遠(yuǎn)，不能不有賴于相關(guān)法律生態(tài)環(huán)境的完善。

　　(作者系中國政法大學(xué)教授）