最高人民法院日前出臺了司法解釋《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，引起了廣大投資者的關(guān)注。法律專家認(rèn)為，與過去的草稿相比較，此次正式出臺的《規(guī)定》，在很多方面做了重大修改。同時(shí)，專家預(yù)期在司法實(shí)踐中，還將遇到很多具有挑戰(zhàn)性的實(shí)際問題，值得大家進(jìn)行思考和探討。

　　四大懸疑將成焦點(diǎn)

　　一、起訴門檻是否被抬高？

　　《規(guī)定》第6條要求投資者起訴時(shí)若不能提交身份證明原件的，必須提交經(jīng)公證證明的復(fù)印件。該規(guī)定在《民事訴訟法》之外為投資者設(shè)定額外證明義務(wù)。據(jù)了解，身份證明復(fù)印件公證屬于公證機(jī)關(guān)新業(yè)務(wù)，有一些公證機(jī)關(guān)根本未開展過。證券民事訴訟案件涉及的投資者來自全國各地，在戶籍所在地辦理公證，且當(dāng)?shù)毓�證機(jī)關(guān)是否開展此項(xiàng)業(yè)務(wù)配合公證，都是未知數(shù)。因此，抬高了起訴門檻。

　　二、系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)與虛假陳述有無因果關(guān)系？

　　《規(guī)定》第19條規(guī)定了在五種情形中，法律推定不存在因果關(guān)系。這一規(guī)定過分偏向虛假陳述人，實(shí)際上剝奪了一些確因虛假陳述遭受侵害的投資者的勝訴權(quán)(例如虛假陳述揭露日前拋售證券的投資者)。而且，將因系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)引起的損失認(rèn)定為與虛假陳述無因果關(guān)系，從本質(zhì)上說，顛倒了因果關(guān)系；從實(shí)踐上看，根本無法操作。因?yàn)橄到y(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)(通俗稱為“大盤風(fēng)險(xiǎn)”)是對個股的抽象結(jié)果，個股的走勢甚至可能出現(xiàn)與大盤行情相背離的情形，從投資者損失中排除系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)因素既不合理也不具操作性。

　　三、共同訴訟的方式應(yīng)該如何操作？

　　《規(guī)定》對共同訴訟方式的規(guī)定較之“1.15通知”沒有實(shí)質(zhì)性進(jìn)步，共同訴訟仍然缺乏關(guān)于訴訟代表人的資格、推選方式、訴訟標(biāo)的的確定及訴訟費(fèi)計(jì)算的具體明確的規(guī)定。對于共同訴訟代表人的推選，若仍然適用《民事訴訟法》要求人數(shù)確定的共同訴訟由原告共同推選的代表人的規(guī)定，在原告人數(shù)眾多、分布廣泛的證券民事訴訟案件中極不現(xiàn)實(shí)，不僅費(fèi)時(shí)費(fèi)力，還可能原告根本無法達(dá)成合意，推選不出代理人。此外，該《規(guī)定》未對訴訟標(biāo)的乃至依此確定的訴訟費(fèi)的計(jì)算方式作任何規(guī)定，即所有原告合為一個標(biāo)的或由各個訴訟代表人代表的原告合為一個標(biāo)的？訴訟費(fèi)如何計(jì)算？

　　四、損失計(jì)算方法精確嗎？

　　《規(guī)定》按照算術(shù)平均法計(jì)算投資者損失，但其計(jì)算結(jié)果或高于或低于投資者實(shí)際損失，違背《民法》關(guān)于賠償應(yīng)與損害相當(dāng)?shù)脑瓌t。投資者的證券交易并非簡單的一次性買入、一次性賣出；實(shí)際上，投資者往往跨越“虛假陳述日”、“虛假陳述揭露日”以及“損失計(jì)算基準(zhǔn)日”以不同價(jià)格買賣證券。可以說，每個投資者的交易情況都是復(fù)雜的，簡單采用算術(shù)平均法，有可能導(dǎo)致有失公平的結(jié)果發(fā)生。

　　上海國浩律師事務(wù)所宣偉華

　　八點(diǎn)問題有待明確

　　第一，應(yīng)該明確行政處罰決定生效與民事訴訟的關(guān)系。行政處罰決定作出后，被處罰人若多個，有可能發(fā)生部分被送達(dá)、部分沒有送達(dá)的情況。這時(shí)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為整個處罰決定均未生效。事實(shí)上，已送達(dá)部分的行政行為已經(jīng)發(fā)生效力(是否提起行政復(fù)議或行政處罰訴訟是另一回事)，而只是對未送達(dá)部分的不發(fā)生效力。

　　第二，應(yīng)該明確關(guān)于行政處罰決定取得方式。對投資者而言，這些處罰決定的取得也并不是沒有障礙的，投資者不能也不應(yīng)當(dāng)簡單地依靠上市公司或違法違規(guī)者自行作出公告信息披露。事實(shí)上，存在某些上市公司不公告或拖延公告情況。因此，投資者應(yīng)當(dāng)有從政府的公告媒體中獲得信息的渠道，獲得的內(nèi)容不單是信息而應(yīng)當(dāng)是全文，中國證監(jiān)會作出的處罰決定全文目前可以從證監(jiān)會網(wǎng)站及紙質(zhì)公告中及時(shí)獲得，但其他行政部門的處罰決定獲得卻比較困難。

　　第三，應(yīng)當(dāng)對最高人民法院“1.15通知”后立案但不符合《規(guī)定》的案件作出規(guī)定。在“1.15通知”后立案但根據(jù)《規(guī)定》不符合訴訟條件的案件，應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定予以駁回，而非要求撤訴或判決敗訴。第四，應(yīng)該明確規(guī)定前置條件的性質(zhì)。行政處罰決定或判決有罪并生效的刑事裁判文書，應(yīng)當(dāng)作為證券民事訴訟案件的程序性前置條件，在實(shí)體上應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用，而行政處罰的結(jié)論不應(yīng)當(dāng)作為民事訴訟的被告范圍。

　　第五，應(yīng)該明確關(guān)于附帶民事訴訟。根據(jù)《規(guī)定》，投資者可以使用判決有罪并生效的刑事判決文書。這樣實(shí)際上剝奪了投資者以刑事訴訟附帶民事訴訟參加人的身份參加訴訟，與訴訟制度不合。

　　第六，在基準(zhǔn)日計(jì)算時(shí)，應(yīng)該明確若該股票有A、B股的，計(jì)算流通股成交量時(shí)A、B股是應(yīng)當(dāng)分開計(jì)算還是合并計(jì)算。

　　第七，在計(jì)算投資者損失時(shí)，除投資者差額損失、利息、傭金和印花稅外，還應(yīng)當(dāng)包括過戶費(fèi)。

　　第八，如果上市公司瀕臨破產(chǎn)，而此時(shí)尚在投資者提起侵權(quán)的訴訟時(shí)效內(nèi)，則應(yīng)該明確發(fā)生的破產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)投資者的準(zhǔn)債權(quán)性質(zhì)。

　　上海聞達(dá)律師事務(wù)所宋一欣