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本報記者 張煒
司法解釋即將出臺，對此中小投資者感到十分欣慰，因為必要的司法介入可使受害者獲得一定的司法救濟，并通過懲戒作用來促進證券市場趨于規范。
然而，法院積極受理證券民事訴訟，中小股東打官司難的矛盾得到緩解后，還可能
遭遇新的煩惱。對管理層和中小投資者來說，都將在個別案件中碰到兩難，即民事賠償若導致一家問題公司走向破產與退市時又該如何辦？
無力償還股東的賠償要求
銀廣夏就是一家典型的可能因民事賠償而存在破產與退市風險的公司。從造假被曝光前的30元出頭一路跌下來，銀廣夏因財務造假而累計蒸發了超過50億元的流通市值。無論司法解釋最終采取何種賠償金額計算方式，銀廣夏很可能無力償還股東的賠償要求。或許銀廣夏指望與股東達成和解，視公司目前資不抵債的現狀，讓受害股東對其給予“赦免”。
但從律師已接受的訴訟意愿看，銀廣夏想闖過股東訴訟風險關還真的很難。寧夏中級人民法院于今年夏天最先受理了上海錦天城律師事務所嚴義明律師代理的4名銀廣夏原股東民事賠償案，訴訟標的共達82萬元。據嚴義明律師當時稱，一般投資者在銀廣夏案中的損失約為20萬元左右。僅他手里還有的1000多名原告，總的訴訟標的大約接近兩億元。
銀廣夏已在相關公告中承認公司將面臨的中小股東訴訟風險，稱其涉及的金額無法預計，對公司未來經營可能有較大的負面影響。值得一提的是，銀廣夏的管理層態度十分強硬。
該公司一位負責人近期表示，至于有人說銀廣夏不死，市場就如何如何，我不同意這種觀點，難道銀廣夏死了市場就規范了，就成熟了？銀廣夏真的死了，最終受損失的又是誰？還不是國家、債權人、投資者。
這段話似乎傳遞出一個信息，受害投資者在告銀廣夏前，應該想到自己的民事賠償要求很可能毀了銀廣夏投入的與“西部大開發”、“退耕還林”的國策相吻合的某個治沙項目。那些受害投資者似乎應該懂得“舍小家，顧大家”，在銀廣夏最困難的時候伸出援助之手，而不是逼迫公司一步步走向破產和退市的懸崖邊。
可問題在于，受害投資者會不會有這樣的覺悟。其實，一家公司因造假而破壞了市場規則，其受到應有的民事賠償懲罰，本該毫無商量的余地。資本市場上規則的制定，并不是僅僅由道義或者某項產業政策所決定的。國內一些造假公司對證券市場的危害程度及其犯罪性質，絕不亞于美國的安然公司。而到今年12月2日，安然公司申請破產保護已有一年。
國產“安然”造假無成本？
安然公司因造假而被迫破產，那么，在國內虧損上市公司退市制度已啟動近兩年的情況下，國產“安然公司”退市或破產又有何驚訝呢？然而，中國證券市場上一些問題的解決，恐怕比市場規則健全的成熟市場要復雜得多。之所以說投資者告個別造假公司時面臨兩難，其原因還與有關人士最近的一段講話有關。中國證監會首席律師陳大剛最近表示，在強調公平和公正的同時，不能忽視效率問題。
他指出，損失賠償的具體數額應當以投資者的直接損失為限，同時要兼顧上市公司或者其他主體的清償能力，如果因為賠償導致上市公司和其他主體破產，證券市場就會失去存在的基礎，投資者公平、公正的基礎也會喪失。
聽到陳大剛的這段講話，或許最高興的莫過于銀廣夏，因為這與銀廣夏重組方強調“懲治造假并不意味著一定要樹立一個破產的樣板”的觀點相吻合。
但在市場上，有不少投資者對此提出不同看法。有市場人士直接指出，中國證監會這個“裁判”吹了偏哨，明顯偏向了上市公司利益。實際上，仔細分析陳大剛的講話，可發現監管部門同樣存在矛盾的心態，更想追求刀刃上的平衡。
一方面，證券民事賠償機制能夠建立起來，使部分投資者獲得一定補償，從而對造假者和企圖造假者起到懲戒作用。另一方面，不導致上市公司因此喪失持續經營能力，切莫因民事賠償而把一家公司推上申請破產的“斷頭臺”。前不久，紅光實業和嘉寶實業給受害投資者的補償，或許稱得上皆大歡喜。造假的上市公司沒有被補償所拖垮，還產生了泄民憤的良好效果。
然而，要取得刀刃上的平衡，挨到那些問題嚴重的造假公司是十分困難的。若想有效保護投資者權益，確保證券民事訴訟機制不成為擺設，恐怕很難保證沒有造假公司不因此而走向退市和破產。
陳大剛的講話，很容易被某些動機不良的造假公司借機作文章，有的造假公司動輒威脅“重組失敗就只有破產清算”，實際上是為了嚇退有打官司想法的受害投資者，從而確保公司不退市。只有受害投資者不吭聲，個別問題嚴重的造假公司才有希望保住殼資源。
但這樣看似一個不使國家、債權人及投資者損失的結局，必然以某種不公平為代價。問題公司的重組方日后很容易獲利，二級市場上炒作的機構投資者也能賺到資本利得，而已經“割肉”損失的受害投資者錯過了訴訟時效，就永遠也無法獲得司法救濟。
政策初衷會否實現
如果“民事賠償不能造成造假公司破產”的概念被廣為接受，成為證券民事訴訟無形的“前置程序”，將使發揮懲戒作用的政策初衷大打折扣。造假者很可能抓住監管部門及投資者怕破產的軟肋，在造假道路上索性越走越遠，造假嚴重的反倒更易受到“保護”。
而且，造假公司的違規成本并非很高。破產是最大的造假違規成本，此成本一旦可以忽略不計，造假者的顧慮還會有多少。有一種觀點認為，對于操縱市場、內幕交易追究行政責任和刑事責任顯然比民事責任更有效率。
可是，國內上市公司造假目前所受到的行政處罰和刑事處罰，遠未能起到應有的威懾作用。鄭百文造假的危害程度屬于重量級，從行政處罰到刑事處罰，公司原董事長的違規成本為有期徒刑3年，緩刑5年，罰金35萬元。這個結果等于造假頭目連牢獄之災都有望“化險為夷”。而在行政處罰和
刑事處罰十分軟弱的背景下，民事賠償責任再不到位，打擊證券違法活動的效果可想而知。
有投資者認為，陳大剛的講話是用所謂的影響證券市場發展來壓制民事賠償。其實，這倒是錯怪了監管部門。這些年來，中國證監會積極推動證券民事訴訟機制的建立，確實表明其以保護中小投資者權益為重。
證券民事賠償所面臨的兩難，說明需要在采取和解方式解決賠償問題上有更大的突破，和解是一種更現實的解決問題的辦法，能夠給原被告雙方帶來共同可接受的結果。
但應該告誡那些造假公司，不要以為拿破產相威脅就能夠逃脫民事賠償責任，更不要指望借機“金蟬脫殼”。安然公司破產沒有使美國證券市場失去存在的基礎，相反有助于重塑投資者對美國資本市場的信心。造假公司遭淘汰，只會使證券市場存在的基礎更加堅實，從而走上更加健康的發展之路。
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