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中國證券業(yè)協(xié)會自去年開始操作的代辦股份轉(zhuǎn)讓事件，在其法律依據(jù)方面，缺乏明顯的法理支持，在行政授權(quán)獲得上也缺乏有說服力的行政管理分權(quán)解釋
●余南平
任何一項法律上規(guī)定的行政機關(guān)的職權(quán)行使背后對應的都是國家責任，或者具體來說
還關(guān)系到違法侵權(quán)時的國家賠償責任，而行政機關(guān)序列之外的證券業(yè)協(xié)會這一民間組織能承擔起這個責任嗎？由會員費支撐起的財政結(jié)構(gòu)能承擔賠償責任嗎？
國家行政機關(guān)將行政權(quán)力授予行政機關(guān)以外的其他組織，特別是當這些權(quán)力本身在影響著社會公民生命、財產(chǎn)權(quán)時，那么無論在何種制度的國家，其在形式上必須是由法律、法規(guī)進行授權(quán)。但在有關(guān)中國證券業(yè)協(xié)會建立代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)的事件中，我們根本未找到任何關(guān)于此項授權(quán)的法律、法規(guī)依據(jù)，而由一份中國證券業(yè)協(xié)會本身制定的《證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓服務業(yè)務試點辦法》非常模糊地確認了一下權(quán)力的來源，因此就行政管理及行政訴訟角度看，這一《試點辦法》不屬于法律、法規(guī)的范圍，只是中國證券業(yè)協(xié)會制定的約束其會員的一份內(nèi)部規(guī)定，而當其無效授權(quán)產(chǎn)生實際行政行為，而行政訴訟的法律救濟又無法將《試點辦法》作為審查依據(jù)時，社會投資者即普通公民的法律救濟何在？
授權(quán)形式是否合法
《試點辦法》中強調(diào)了其是通過證監(jiān)會批準的(《試點辦法》第八十二條)，但這本身能成為授權(quán)的依據(jù)嗎？從行政角度看，“批準”意味著什么？是一攬子的授權(quán)？根據(jù)依法行政的原理，國家行政機關(guān)將自身的行政權(quán)力授予其他組織，要符合專項、單一、具體的要求，一攬子的授權(quán)不僅是最應忌諱的，同時對具體的授權(quán)的標準還應就事件本身進行個案分析，否則的話，證監(jiān)會本身的存在，又如何體現(xiàn)行政管理公權(quán)力的國家權(quán)力原則呢？
而更嚴重的是就《試點辦法》第八十三條看，其還規(guī)定了該《試點辦法》的解釋權(quán)屬于證券業(yè)協(xié)會，這與國家行政的“批準”相結(jié)合，卻使中國證券業(yè)協(xié)會最終具有了進一步擴大權(quán)力的依據(jù)(證券業(yè)協(xié)會2002年8月29日發(fā)布的《關(guān)于改進代辦股份轉(zhuǎn)讓工作的通知》和9月16日提出了退市公司的非流通股可以在代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)流通，就是以此為依據(jù)的。)，而這樣的“擴大”極有可能導致國家行政權(quán)的濫用及行政解釋權(quán)與法律的背離。
授權(quán)實質(zhì)是否正當
從另一個層面來說，如果我們假設中國證券業(yè)協(xié)會的被授權(quán)在形式上是合法的，那么其在實質(zhì)上是否符合法理的正當性呢？這個理解關(guān)系到授權(quán)的范圍和對被授權(quán)組織的要求。
就證券業(yè)協(xié)會進行代辦股份轉(zhuǎn)讓這一事件看，對股份轉(zhuǎn)讓服務業(yè)務的監(jiān)管這部分職權(quán)本應由證監(jiān)會來履行，因為這部分監(jiān)管權(quán)不僅規(guī)范著從事股份轉(zhuǎn)讓服務業(yè)務的證券公司(協(xié)會的內(nèi)部會員)，同時還規(guī)范著相關(guān)進行股份轉(zhuǎn)讓的上市公司和市場的普通投資者(協(xié)會外部非關(guān)聯(lián)體)，這一職權(quán)是否可以通過授權(quán)授予行政機關(guān)序列之外的民間自律性組織來行使是有非常大疑問的。
因為任何一項法律上規(guī)定的行政機關(guān)的職權(quán)行使背后對應的都是國家責任，或者具體來說還關(guān)系到違法侵權(quán)時的國家賠償責任，而行政機關(guān)序列之外的證券業(yè)協(xié)會這一民間組織能承擔起這個責任嗎？由會員費支撐起的財政結(jié)構(gòu)能承擔賠償責任嗎？
隨意授權(quán)是否違憲
另一個問題是協(xié)會有關(guān)負責人提出的有關(guān)退市公司非流通股可以在代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)全流通的說法。從權(quán)力性質(zhì)來說，這直接關(guān)系到對國有資產(chǎn)的處分權(quán)的問題。中國憲法第六條規(guī)定：“中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟制度的基礎是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制�！钡谄邨l：“國營經(jīng)濟是社會主義全民所有制經(jīng)濟，是國民經(jīng)濟的主導力量。國家保障國營經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展�！钡谑䲢l：“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產(chǎn)。禁止任何組織或個人用任何手段侵占或者破壞國家和集體的財產(chǎn)�！庇纱丝梢娡耸泄镜姆橇魍ü芍械膰匈Y產(chǎn)屬于全民或集體所有，對其的處分，尤其當其產(chǎn)生價格定價時，必須由所有人進行合法授權(quán)，而在所有者集體處分難以操作，或者操作成本太高，由抽象國家行政權(quán)代為管理的情況下，首先其不僅必須保證充分民眾的參與和民意的表達，同時其必須還應有法律程序的合法性，而假如將此處分權(quán)隨意授予其他組織，特別是非行政機關(guān)的民間社會組織。那么這部分的權(quán)力隨意授予證券業(yè)協(xié)會來行使從根本上來說是違反中國憲法，不僅不具有法理上的正當性的，同時它還可以看成是對憲法的侵害，影響了全體公民的利益，構(gòu)成了違憲審查的必要條件(盡管在中國目前還不具備違憲審查的可能)。
綜上所述，中國證券業(yè)協(xié)會自去年開始操作的代辦股份轉(zhuǎn)讓事件，在其法律依據(jù)方面，缺乏明顯的法理支持，在行政授權(quán)獲得上也缺乏有說服力的行政管理分權(quán)解釋，而其發(fā)布的所有文件、規(guī)定根本沒有法律依據(jù)，但卻對證券市場產(chǎn)生了各方面影響，而假如這個損失在邏輯上是可以證明的話，我們認為在行政訴訟不具備可能的情況下，集體民事訴訟極有可能在這一事件中開創(chuàng)先河。(完)
(作者為華東師大歐亞研究中心研究員)
《國際金融報》(2002年10月15日第四版)
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